CSDJ - F05001110200020150160301ADJUNTA20151111154203-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., seis (6) de noviembre de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 050011102000 2015 01603 01 Aprobada según Acta de Sala No. 91 de la misma fecha Ref.: Fallo de Tutela de segunda instancia ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta por el ciudadano JORGE RENE GIL BOTERO, contra el fallo de tutela proferido el 20 de agosto de 2015, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, con ponencia del doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN1, negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor.

1. ANTECEDENTES 1.1Hechos y pretensiones. 1 Sala dual con la Magistrada, doctora CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS.

Impugnación fallo tutela 2 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El ciudadano JORGE RENE GIL BOTERO, instauró acción de tutela en contra de la Dirección Seccional Ejecutiva Administración Judicial de Medellín (sic), en aras de obtener el amparo de sus derechos

fundamentales, a la estabilidad laboral, debido proceso administrativo, igualdad entre otros. Señaló el accionante, que estuvo vinculado en la Dirección Seccional Ejecutiva de la Administración Judicial de Medellín (sic), en el empleo administrativo grado 7, desde el día 16 de septiembre de 1991, hasta el día 6 de agosto de 2015, fecha en la cual fue desvinculado mediante la Resolución No. DESAJM15-5043, la que dio por terminada la provisionalidad. Dijo, que se encuentra tramitando judicialmente el reconocimiento de su pensión de jubilación, puesto que considera haber cumplido los respectivos requisitos, sin embargo, Colpensiones mediante Resolución No. GNR 264151 del 22 de octubre de 2013, negó dicho reconocimiento, por tal razón promovió demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue admitida el pasado 8 de abril de 2015. Refirió, que su desvinculación tuvo como fundamento el hecho que en su cargo fue nombrado la persona que adquirió la propiedad del mismo, en virtud del concurso de méritos adelantado con ocasión del Acuerdo No. 440 del 9 de septiembre de 2009. Impugnación fallo tutela 3 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Censuró el hecho de su desvinculación se hubiese efectuado estando ad portas de adquirir el derecho pensional, por lo que deprecó tener en cuenta las normas y jurisprudencia en materia de reten social y en consecuencia suplicó: “1. Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración

Judicial de Medellín darle aplicabilidad al Retén Social.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, reintegrarme a un cargo igual o superior al ocupado antes de ser desvinculado como servidor público de la rama judicial, reintegro sin solución de continuidad.” 1.2 Actuación de primera instancia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia por Auto de fecha 12 de agosto de 2015 admitió la demanda de amparo constitucional y dispuso vincular y notificar a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE ANTIOQUIA (folios 61 y 62). 1.3 Intervención de las Accionadas.

Impugnación fallo tutela 4 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1.3.1Dirección Seccional Administración Judicial AntioquiaChocó. El Director Ejecutivo Seccional, se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, oponiéndose a la procedencia de la misma. Para tal efecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado que habilita la terminación del vínculo laboral, del personal que se encuentra en provisionalidad cuando la misma tiene como finalidad proveer el empleo en propiedad como consecuencia del concurso de méritos. Dijo, que no era posible acceder a lo solicitado por al actor, debido a la naturaleza de la causa que dio origen a su desvinculación, “que en el

presente caso es a todas luces objetiva, general y legitima” 1.4. Fallo impugnado. El Seccional de instancia mediante fallo del 20 de agosto de 2015, negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el ciudadano

JORGE RENE GIL BOTERO.

Se dijo en el fallo: Impugnación fallo tutela 5

Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Ahora bien, en el presente evento el accionante quien cuenta con 57 años, asegura que se encuentra sometido a una situación especial porque está a la espera del reconocimiento de su pensión a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho laboral ante el Tribunal Superior de Antioquia (sic), es decir no hay certeza sobre su derecho pensional ni de una posible vulneración a sus derechos fundamentales; nótese que en la demanda de tutela advirtió que la pensión fue negada por Colpensiones y por ello acudió a vía judicial, diferente es por ejemplo el caso donde ya se reconoció el derecho pero no se ha incluido en nómina, lo que sucede en esta oportunidad.

Más adelante se señaló: “Además no se advierte la estructuración de un perjuicio irremediable porque las consecuencias lógicas de la culminación de su vinculación laboral no le impiden acudir por las vías ordinarias para reclamar la protección de sus derechos y tampoco que se trate de una persona de especial protección constitucional:” Respecto de la procedencia de la acción de tutela, dijo, “que no puede

acudirse a la tutela para atacar los actos administrativos del concurso Impugnación fallo tutela 6 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuando no se hizo en el momento oportuno y ante las autoridades competentes.” Concluyó la Sala: “Por todo lo anterior, observa la Sala que el actuar de la entidad accionada respecto a la cesación de las funciones del ahora accionante no se debió al capricho de la autoridad ni a una decisión arbitraria o injustificada, sino a situaciones administrativas que obligaban a proceder de dicha manera, concretamente en la aplicación del concurso de méritos, ya que

los derechos de carrera que sobre el puesto tenía otra persona imponían garantizarle la disponibilidad del puesto del que era titular, situación que el ahora demandante conocía” 1.5 Impugnación Notificado el accionante de la anterior providencia, la impugnó, argumentando que en ningún momento su solicitud de amparo está encaminada a la protección al derecho a la provisionalidad, como equívocamente lo entendió el a-quo. Censuró que no se hubiese efectuado un análisis profundo sobre el retén social. Por tal razón, deprecó la revocatoria del fallo impugnado para que en su lugar se amparen sus derechos fundamentales. Impugnación fallo tutela 7 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución

Política, y en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se Impugnación fallo tutela 8 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura Impugnación fallo tutela 9 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria,

sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En tal virtud procede la Sala a decidir respecto de la impugnación contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. 2.2 Fundamentos de la Decisión. La jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional2 ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Impugnación fallo tutela 10 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.

La Corte Constitucional ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad de la acción de tutela debe establecerse a partir de un

análisis exhaustivo del panorama fáctico que sustenta la pretensión de amparo. La edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que está integrado el grupo familiar de quien reclama la protección son algunos de los aspectos relevantes a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se prolongue injustificadamente. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en materia de función pública, se reconoce la existencia de varios tipos de estabilidad laboral. En primer lugar, la estabilidad laboral precaria, que corresponde a los casos de los empleados de libre nombramiento y remoción en los que el nominador tiene una discrecionalidad más amplia debido a las especiales funciones que desarrollan estos servidores; la estabilidad laboral intermedia, predicable del caso de los servidores públicos que ocupan en situación de provisionalidad los cargos de carrera administrativa, hasta que estos sean provistos, y en los que se ha señalado que el acto de desvinculación debe motivarse; la estabilidad laboral propiamente dicha, en el caso de los empleados Impugnación fallo tutela 11 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

de carrera administrativa, debido a que su desvinculación no depende de la decisión del nominador, sino que está sujeta a la evaluación de su desempeño y al respecto y cumplimiento de sus deberes legales y reglamentarios y por último, el fuero de estabilidad laboral reforzada

como tipología constitucional de especiales condiciones, que en razón de la condición de la persona protege al trabajador independientemente de su vínculo contractual. En cuanto la estabilidad laboral reforzada constitucional, la jurisprudencia ha sido pacifica en señalar que la misma se predica de las mujeres en estado de embarazo o lactancia, de las madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, de lo funcionarios que están próximos a pensionarse y de las personas en situación de discapacidad. En la jurisprudencia constitucional3 se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez 3 SU897/12 ALEXEI JULIO ESTRADA Impugnación fallo tutela 12 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En sentir de la Corte Constitucional, la condición de prepensionado habilita la procedencia de la acción de tutela, dado que es considerado como un sujeto de especial protección constitucional.

La Sala Novena de Revisión, en la sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), señaló que “[e]l fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto,

sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos (sic) que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública. En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en Impugnación fallo tutela 13 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos…”.

En las sentencias T-729/10 y T-017/12, la Corte concedió la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus

cargos. En cada uno de estos eventos, la Corte concluyó que si bien el acceso al empleo mediante concurso está ordenada por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho, las normas de carrera debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección de los derechos fundamentales de los prepensionados. Así, como en cada uno de estos casos era posible evidenciar que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de cargos, merced de su pluralidad, la exclusión de los accionantes de sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria. La Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-897 de 2012 abordó de manera detallada la protección de los prepensionados como sujetos de especial protección constitucional, sosteniendo que el derecho a la pensión de vejez garantiza el goce efectivo del derecho a la seguridad social de aquellas personas que no pueden proveerse por Impugnación fallo tutela 14 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sí mismos los medios de subsistencia. En palabras de la Corte: “la protección que se deriva del contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y de la regulación legal existente no puede ser otra que lograr el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez por parte de los servidores próximos a pensionarse. En este sentido las órdenes que proferirá la Sala consistirán en que, cuando se compruebe la pertenencia a la

categoría de prepensionados se garantice el pago de aportes a los sistemas pensionales hasta que se alcance el tiempo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación. El sustento para esta decisión se encuentra en el contenido del derecho fundamental a la seguridad social, cuyo fundamento es el artículo 48 de la Constitución y, adicionalmente, se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social. De la lectura de las normas mencionadas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto. En este sentido, el derecho a la pensión de jubilación o vejez, como manifestación del derecho fundamental a la seguridad social, busca garantizar que se reciba un auxilio económico en aquella etapa de la vida en que la edad de las personas les dificulta acceder a un sustento Impugnación fallo tutela 15 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derivado de una relación laboral. Así, cuando el legislador crea una protección para aquellas personas que están próximas a pensionarse, el sentido que tributa en mejor forma el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones es que dicha garantía logre efectivizar el acceso a la pensión a todas las personas que sean beneficiarias de dicha protección”.

2.3 Caso Concreto. El señor JORGE RENE GIL BOTERO imploró ante el Juez Constitucional el amparo de sus derechos fundamentales, desconocidos, en su sentir, al momento de ser desvinculado del empleo que venía desempeñando hace 23 años, 10 meses y 24 días, en la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial de Antioquia, sin tener en cuenta su condición de prepensionado. Esta Corporación atendiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional desde la sentencia SU-897 de 2012, reiterada en las sentencias, T-729/10, T-017/12, T-812/12, T-186/13 y T-326/14, declara procedente la presente acción de amparo constitucional, puesto que está acreditada la calidad de prepensionado del actor y que además los medios ordinarios de defensa judicial se tornan ineficaces para el amparo de los derechos fundamentales alegados por éste, y en tal sentido se estudiara el fondo del presente asunto. Impugnación fallo tutela 16 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Si bien el accionante deprecó en el libelo de la demanda de amparo constitucional y lo reitero en la impugnación del fallo, la aplicación del retén social, esta Corporación analizara el presente asunto desde la perspectiva de la estabilidad laboral reforzada reconocida jurisprudencialmente a los prepensionados y no desde la óptica del retén social consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dado

que el objeto de esta última lo constituye la protección especial a los empleados que se hubieran visto afectados con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva. Y en el presente asunto no nos encontramos frente un programa de renovación y modernización de una Entidad Estatal. Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado4 que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas 4 Sentencias C-184 de 2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008 (cita original de la sentencia). Impugnación fallo tutela 17 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos

sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. En el presente asunto, nos encontramos de cara a una persona próxima a pensionarse, dado que así se logra establecer con lo consignado en la parte motiva de la de la Resolución GNR 264151 del 22 de octubre de 2013, Colpensiones, en la que se señaló: “Según lo anterior y una vez verificada la historia laboral, el afiliado aunque cuenta con el tiempo requerido de las 1250 semanas al 2013 NO cuenta con la edad de 60 años exigida. Que el afiliado UNA VEZ CUMPLA LOS 60 AÑOS DE EDAD puede volver a solicitar la pensión de vejez de conformidad con las normas legales” Conforme a lo dicho en la citada Resolución, se infiere que el señor JORGE RENE GIL BOTERO adquiere el estatus de pensionado cuando cumpla los 60 años de edad, pues según Colpensiones, es el único presupuesto que no cumple el actor para que se le reconozca su derecho a la pensión de vejez. El señor JORGE RENE BOTERO GIL, nació el 11 de marzo de 1958, de suerte que a la fecha en que fue retirado del servicio, 6 de agosto Impugnación fallo tutela 18 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de 2015, tenía 57 años de edad, y por tanto se encontraba a tres años de adquirir el estatus de pensionado.

El accionante alegó el amparo de su derecho a la estabilidad laboral reforzada, bajo el argumento que el reconocimiento de su derecho a la

pensión de jubilación se encuentra en litigio judicialmente, sin embargo, para esta Corporación, el hecho que da la condición de prepensionado al señor BOTERO GIL no emerge de dicha situación, sino que obedece al hecho de tener las semanas mínimas cotizadas y faltarle tan solo tres años para la pensión de vejez al momento del retiro del servicio. Entiende esta Colegiatura conforme a lo expuesto por el señor BOTERO GIL en la demanda de amparo constitucional, que la única fuente de ingreso la constituía el salario devengado como empleado de la rama judicial, lo cual de suyo hace, que al ser desvinculado se hubiese ocasionado un perjuicio irremediable, pues dada la edad del accionante y la realidad social de nuestro país en materia laboral, se concluye que el mínimo vital del actor se verá amenazado durante el tiempo que le falta para ser incluido en la nómina de pensionados, por tal razón esta Colegiatura amparara la estabilidad laboral reforzada en aras de salvaguardar el derecho al mínimo vital del accionante. La Sala advierte que en el presente caso la entidad demandada desconoció su deber de interpretar las normas de carrera administrativa de una manera razonable y compatible con los derechos Impugnación fallo tutela 19 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fundamentales del accionante, por cuanto al tener un margen de maniobra suficiente para proteger correlativamente los derechos del actor y del aspirante que superó el concurso de méritos, optó por afectar los derechos fundamentales del señor GIL BOTERO cuando pudo explorar otras opciones.

Está suficientemente probado que el actor tenía al momento de la desvinculación la condición de prepensionado, pues para agosto de 2015 le faltaban menos de tres años para obtener la pensión de jubilación, merced que manifiesta ser acreedor del régimen de transición. Por ende, como el accionante tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, la accionada debía realizar una interpretación de las normas legales sobre la carrera administrativa, que permitiera proteger los derechos del actor hasta tanto fuera posible. Y es que la accionada tenía plena posibilidad de proveer el cargo del aspirante, y, a su vez, permitir que el actor se mantuviera en el empleo hasta tanto adquiriera su pensión de jubilación o en su defecto haber efectuado un traslado o reubicación del actor, pues era deber del empleador saber que el señor GIL BOTERO se encentraba próximo a pensionarse. Impugnación fallo tutela 20 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo explicado demuestra que la accionada actuó al margen de su deber constitucional de garantizar los derechos del actor, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las normas

de carrera. Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público del señor RUBEN DARIO DÍAZ VÉLEZ y, simultáneamente conservar la estabilidad laboral del actor, decidió retirarlo del cargo. Ahora bien, debe precisar esta Corporación, que en ningún momento

se desconoce ni discute la legalidad del acto administrativo mediante el cual se dio por terminada la provisionalidad del accionante, pues el mismo resulta constitucionalmente justificado, lo que se censura, es el hecho que la administración no hubiese adoptado medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto del actor, de suerte, que la medida adoptada no acuña los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En el presente asunto, se encuentran en tensión los derechos fundamentales del señor GIL BOTERO a la estabilidad laboral reforzada, con los de la provisión de cargo de carrera mediante concurso. En ese escenario entran en conflicto dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y Impugnación fallo tutela 21 Radicación 050011102000 2015 01603 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.

La jurisprudencia de la Corte5 ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de

argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. En la citada Sentencia de Tutela, la Corte concluyó: “A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a qui