CSDJ - F11001010200020100316800ADJUNTA20131120153812-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201003168 00 / 2214 F Aprobado según Acta No. 89 de la misma fecha. ASUNTO Negada la Ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora1, se procede a evaluar el mérito de la investigación adelantada contra el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para la época de los hechos, con ocasión de la compulsa de copias ordenada por esta Sala. ANTECEDENTES Por disposición de esta Sala, a través de providencia del 10 de junio de 2010 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 110011102000200904910 01, se compulsaron copias contra el doctor 1 Sala 107 del 10 de noviembre de 2011 MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, como quiera que "ordenó la apertura de proceso disciplinario pretermitiendo la celebración de la audiencia de pruebas y calificación provisional, y sin haber procurado poner en conocimiento ni al disciplinable ni al Ministerio Público la existencia de estas diligencias" y, "en lugar de dictare

auto de apertura al proceso disciplinario, a que se refiere el artículo 104 del mencionado estatuto, y de señalar fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación provisional, procedió a dictar un nuevo auto de trámite, el 27 de enero de 2010, decretando la práctica de inspección judicial." "y, como quiera que dicho proveído no le fue comunicado ni al disciplinable, ni a la quejosa, ni al Ministerio Público, la inspección judicial fue practicada por el Magistrado, por fuera de audiencia y sin la participación de ninguno de los sujetos que la ley faculta como intervinientes. Una vez realizada la diligencia de inspección judicial, el Magistrado Sustanciador, mediante auto del 4 de marzo de 2010, decidió terminar anticipadamente el procedimiento a favor del querellado" "Lejos de respetar el procedimiento establecido en la ley, el funcionario procedió, primero, en el auto de trámite preliminar a que se refiere el artículo 104 ibídem, en sus primeras líneas, a citar a la quejosa para ampliación de la querella, insertando en el auto un cuestionario que debía absolver la noticiante, a lo cual respondió la señora ELSA ERNESTINA GALEANO TORRES, ... llama la atención, además, el hecho de que en el referido auto ni siquiera se señaló fecha y hora para la diligencia en comento, observándose que, ... fue la Escribiente Nominada del Despacho quien fijó para el efecto el día 7 de diciembre de 2009; es decir, que una decisión judicial que le correspondía al Magistrado, terminó siendo adoptada por una

empleada que carece de funciones jurisdiccionales". ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído de sustanciación con fecha 9 de diciembre de 2010, la Magistrada Ponente, a quien por reparto correspondió el asunto, doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, dispuso la apertura de INDAGACIÓN PRELIMINAR en contra del doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en consecuencia ordenó la práctica de algunas pruebas. (fls. 52 a 54) En esta etapa procesal se allegó la historia del proceso disciplinario radicado Nª 2009-04910, en contra del abogado Jairo Rafael Restrepo Cuervo, siendo Magistrado Ponente el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, generada por el sistema de gestión de la Secretaria de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. Además de copias de las actuaciones surtidas. En esa oportunidad el disciplinable allegó sus explicaciones mediante escrito en el cual dijo que no había incurrido en ningún tipo de falta, pues no era la primera vez que la jurisdicción adoptaba determinaciones fuera de audiencia, las cuales habían sido objeto de recurso de apelación surtido ante esta superioridad, siendo confirmadas, lo cual indica que fueron dictadas en derecho y que por tanto sirven de criterio auxiliar para seguir actuando por su parte. Señala que la terminación anticipada puede aplicarse, incluso, cuando aun no se ha celebrado audiencia de pruebas y calificación provisional, que es precisamente lo que ocurrió dentro del proceso motivo de compulsación de copias, en el cual se adoptó dicha determinación, pues conforme a los

elementos de convicción obrantes en el proceso, a juicio de ese Magistrado, se daban los requisitos, y que la desestimación de plano de una queja equivale ni más ni menos que a la terminación anticipada de la actuación. Además considera el memorialista que ninguna vulneración se produjo a los derechos fundamentales de los intervinientes, y lo que se pretende al ordenar la práctica de pruebas es la protección de esos derechos, pues a través de los medios de convicción aportados se busca alcanzar la verdad sobre unos hechos presuntamente anti éticos, puestos en conocimiento de la jurisdicción, además se puede contar con suficientes elementos de juicio para el momento de llevar a cabo la primera audiencia de pruebas y calificación provisional, imprimiendo así celeridad a la actuación, sin que se afecten los derechos de las partes, pues de llegarse a audiencia, estas tienen acceso al recaudo probatorio aportado y a su controversia.

Finaliza diciendo que: “En suma: no se desconoció el derecho de defensa del investigado pues la decisión de terminación anticipada no podía en mejor forma y legalmente favorecerlo, ni la parte querellante, porque esta tuvo la oportunidad de conocer las actuaciones adelantadas en Secretaría, al punto que pasó escrito explicando los puntos que se habían echado de menos en su queja inicial, enterándose, además, del auto de terminación anticipada, teniendo la oportunidad de apelarla, y el proceso, por orden del superior se encuentra aún en trámite.

En consecuencia ninguna ilicitud sustancial reviste la actuación, pues para que la conducta disciplinaria resulte antijurídica, es necesario que se afecte el deber funcional sin justificación, afectación que en el presente caso brilla

por su ausencia, pues, como se dijo, ni los derechos del querellado ni los de la querellante se vieron afectados, siendo el único propósito del Despacho, precisamente, alcanzar los fines del Estado, por lo que sin duda se puede concluir que no se puso en peligro ni se lesionó el deber funcional.” Mediante proveído del 10 de Junio de 2010, la Magistrada Ponente, dispuso abrir INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en consecuencia ordenó la práctica de algunas pruebas. En Sala Nº 107 del 10 de noviembre de 2011, se negó ponencia presentada por la Magistrada María Mercedes López Mora, siendo repartido el expediente al Magistrado que ahora funge en tal condición. Por auto del 6 de junio de 2012, el Magistrado Ponente dispuso el cierre de la investigación, en los términos de los artículos 46 y 53 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 105 de la Ley 734 de 2002. En esta oportunidad el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en memorial radicado el 1º de abril de 2013, solicita se le habiliten términos para interponer recurso de reposición contra la anterior providencia, por cuanto la comunicación se le envió a la anterior dirección y no a la última que él informó dentro del expediente. Por auto del 5 de abril de 2013, el Magistrado Ponente accedió a la solicitud del Magistrado investigado y se dio por notificado a partir de la fecha, para que interpusiera el recurso correspondiente contra la providencia de cierre de la

investigación. El 18 de abril de 2013, el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, interpuso recurso de reposición contra el auto de cierre de la investigación, señalando inicialmente que había sido enterado de la decisión del 5 de abril de 2013, el día anterior, 17 de abril. Argumenta que con la investigación se desconoce el principio de autonomía judicial, el cual faculta a los funcionarios judiciales para interpretar razonablemente las normas del ordenamiento jurídico y se le viola el principio de igualdad ante la Ley por cuanto esta Sala en reiteradas oportunidades ha establecido que los procesos disciplinarios se pueden terminar anticipadamente fuera de audiencia, en cualquier momento. Posteriormente, el 30 de abril de 2013, el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, allegó un nuevo escrito, pidiendo se tengan en cuenta algunas consideraciones a la hora de calificar el mérito de la investigación. Por ser extemporáneo este documento no será tenido en cuenta. CONSIDERACIONES Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y, 73 de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con lo establecido en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, constituye falta disciplinaria “(...) el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos,

incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes (...)”, por lo cual se analizarán los hechos denunciados, a efecto de determinar si efectivamente la funcionaria disciplinable incurrió –y en qué medidaen alguna conducta que resulte contraria al régimen disciplinario que le es aplicable. Por otra parte, dispone el artículo 161 del Código Disciplinario Único que cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos o vencido el término de la investigación, se evaluará el mérito de las pruebas y se formulará pliego de cargos contra el investigado, o en su defecto se ordenará el archivo de la actuación. Así mismo, el artículo 162 ibídem supedita el proferimiento del pliego de cargos a la demostración objetiva de la falta y a la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del inculpado. Ahora bien, la presente investigación disciplinaria se inició con el fin de establecer si el inculpado incurrió en alguna falta disciplinaria, por haber, mediante auto del 4 de marzo de 2010, decidido terminar anticipadamente el procedimiento a favor del querellado, previa la práctica de una prueba fuera de audiencia. Del principio denominado Ilicitud Sustancial. La Corte Constitucional al estudiar y declarar la exequibilidad del artículo 5° de la ley 734 de 2002, en Sentencia C-948 de 2002, con Ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Gálvis, señaló: “Cabe recordar en efecto que en el proyecto inicial presentado a consideración del Congreso el artículo quinto acusado era de un tenor sustancialmente

diferente del que ahora se examina. Dicho artículo señalaba lo siguiente: “Artículo 5°. Lesividad. La falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas solo dará lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la función pública. La exposición de motivos sustentaba dicho texto basada en las siguientes consideraciones: “Otra de las innovaciones en materia de principios rectores con contenido garantista la constituye la consagración expresa del principio de lesividad, refiriéndolo específicamente a la función pública, como único bien jurídico cuya lesión o puesta en peligro amerita reproche disciplinario. Debido a la falta de claridad de la legislación vigente sobre este aspecto, la jurisprudencia y la doctrina plantearon tesis encontradas que el proyecto pretende resolver mediante una regulación expresa e inequívoca, en aras de la seguridad jurídica. El principio de lesividad se estructura como una garantía adicional en favor de los destinatarios de la ley disciplinaria, pero en el caso de este proyecto, claramente diferenciado del principio de lesividad o de antijuridicidad material que se desarrolla en la legislación penal vigente; el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro.” Este texto no fue acogido por el Congreso, que adoptó finalmente el texto que ahora se examina por la Corte. Para sustentar el abandono del texto inicial en la Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 20022 se hicieron las siguientes consideraciones:

2 Gaceta 263 de 2001 “La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. “Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política). “Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla. “No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado. “Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta

equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste. “En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”1, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”. “Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática. “El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales. “Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en

peligro”, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta.” De tal manera, lo que constituye motivo de reproche en el ámbito disciplinario es que a través del incumplimiento de deberes se afecte la función pública pues, como se vio, es ésta la razón de ser del régimen disciplinario y, por lo mismo, la finalidad a la cual está afecto. Así lo concluyó la Corte en la sentencia que se está analizando, que viene a tener aquí especial relevancia dado que en ella se pronunció sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión, en los siguientes inequívocos términos: “Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala

la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en punto del principio de ilicitud sustancial, ha dicho que el incumplimiento del deber funcional habrá de ser sustancial para que merezca reproche disciplinario, es decir, habrá de atentar contra el buen funcionamiento del Estado y sus fines, porque de lo contrario la conducta no puede considerarse antijurídica y, por lo mismo, no constituye falta disciplinaria. Siendo así tenemos que la incursión en conductas descritas como faltas disciplinarias puede resultar sin sanción si no se comprueba la afectación del deber funcional. Dicho de otro modo, la vigencia del principio de ilicitud sustancial deja por fuera del ámbito disciplinario las conductas típicas pero inocuas, es decir, las que aunque se encuentren descritas como faltas no causan efecto nocivo en la función judicial. De esta forma, convertida la ilicitud sustancial en norma rectora de la ley disciplinaria, por propia y expresa disposición de dicha ley, la misma deberá aplicarse con prevalencia a las demás normas que integran dicho régimen, tal como lo dispuso en forma particularmente clara el legislador en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002. Luego, para que pueda adelantarse juicio de reproche de carácter disciplinario contra un servidor público de la rama judicial, es indispensable que el mismo se edifique en el incumplimiento de alguno de los deberes que le atañen

particularmente y, adicionalmente, deberá establecerse que el incumplimiento de dicho deber comportó afectación efectiva de la función judicial. Del caso concreto. Así las cosas, y analizando el caso que aquí ocupa la atención de esta Sala, a la luz del principio de ilicitud sustancial según la delimitación que en los párrafos anteriores ha quedado explicada, resulta evidente que la conducta del enjuiciado no alcanzó a afectar el deber funcional pues no impidió el cumplimiento de los fines esenciales del Estado ni los particulares de la función judicial. En efecto, el funcionario practicó pruebas previo a disponer la terminación del procedimiento, de donde se deduce que la confianza del público en la justicia nunca alcanzó a verse deteriorada en una forma real y material, es decir no atentó contra el buen funcionamiento del Estado y sus fines, luego la conducta no puede considerarse antijurídica y, por lo mismo, no constituye falta disciplinaria, debiendo dar por terminado el proceso y ordenar el archivo de las diligencias, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el cual señala que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y en consecuencia el archivo definitivo de las presentes diligencias adelantadas en contra del doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para la época de los hechos, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Notifíquese la presente decisión, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Rad: 110010102000201003168 00

Aprobado en Sala No. 89 del 20 de noviembre de 2013 M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto me permito aclarar que atendiendo el caso

objeto de pronunciamiento, considero oportuno indicar que en ponencia presentada por la suscrita y que fue negada en Sala 107 del 10 de noviembre de 2011, se resolvía en el mismo sentido a la decidida en esta oportunidad por la Sala, por es preciso traer a colación las consideraciones expuestas en la ponencia derrotada. Se tiene que el 4 de marzo de 2010, el Magistrado MARTÍNEZ SÁNCHEZ practicó inspección judicial al proceso ejecutivo de FAVIDO contra Elsa Ernestina Galeano, y mediante auto del 4 de marzo de 2010, declaró la terminación anticipada de la actuación disciplinaria en favor del abogado Jairo Rafael Restrepo Cuervo, para lo cual se fundamentó en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 y en la prueba recaudada antes de proferir dicha providencia. En efecto, la Ley 1123 sancionada en el año 2007, previó en su artículo 104 dispuso lo siguiente: “Efectuado el reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes se acreditará la condición de disciplinable del denunciado por el medio más expedito; verificado este requisito de procedibilidad, se dictará auto de trámite de apertura de proceso disciplinario, señalando fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación de lo cual se enterará al Ministerio Público; dicha diligencia se celebrará dentro del término perentorio de quince (15) días. La citación se realizará a través del medio más eficaz. En caso de no conocerse su paradero, se enviará la comunicación a las direcciones anotadas

en el Registro Nacional de Abogados fijándose además edicto emplazatorio en la Secretaría de la Sala por el término de tres (3) días...” (Negrilla fuera de texto) De la lectura de la norma en cita es fácil advertir que una vez acreditado el requisito de procedibilidad debía abrirse el proceso disciplinario fijando fecha y hora para realizar la audiencia de que trata el artículo 105 de esa misma norma, es decir, el decreto y práctica de pruebas de manera previa a esa diligencia no se encuentra consagrado en el proceso disciplinario contra abogados, de ahí que, de entrada se advierta que efectivamente el impulso dado por el Magistrado MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, a la actuación seguida contra el abogado Jairo Rafael Restrepo Cuervo no se ciñó a los mandatos legales sobre la materia. Sin embargo, no puede desconocerse que la conducta de dicho funcionario devino de una errada interpretación que éste realizó del artículo 103 ibídem según el cual: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.” (Negrilla fuera de texto) Errada, porque esta última norma dispone que los supuestos fácticos que fundamentan la terminación anticipada ocurran en una etapa del proceso, y

las etapas procesales fueron consagradas por el Legislador, sin que los funcionarios judiciales puedan idearse otras diferentes a las taxativamente previstas en las normas. Ahora, si bien en cierto en algunas oportunidades los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura pueden disponer la terminación anticipada de la actuación disciplinaria seguida contra abogados antes de la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, esta deviene del hecho de encontrarse en la queja o en el informe, demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, pero no porque luego de practicadas las pruebas decretadas oficiosamente por el Magistrado se llegue a esa conclusión. Sin embargo, la suscrita considera que no se justifica la continuación de una actuación disciplinaria contra el doctor MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, puesto que si bien existió una irregularidad en el proceso 110011102000200904910, la misma fue subsanada a través de la figura jurídica de la nulidad, por la segunda instancia que precisamente fue prevista para corregir los errores cometidos por la primera. Aquí cobra relevancia la concepción jurídica que es de esencial importancia para el derecho disciplinario, denominada ilicitud sustancial, pues en consideración a que en términos textuales de la previsión dada por el legislador en la codificación disciplinaria dispuesta para controlar y corregir la conducta oficial de Ios servidores públicos, la ilicitud se desarrolló como

principio de lesividad y se define como aquella falta antijurídica por afectar el deber funcional sin justificación alguna3, con la consecuente exigencia de que esa ilicitud sustancial no solamente debe ir acompañada de la afectación del deber funcional, sino con la afectación de la eficiencia y de la eficacia del destinatario en el cumplimiento de la función o con el daño causado a la Administración Pública. Ello es así, por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones especiales de sujeción, es decir, el servidor público tiene especiales deberes para con el Estado, que deviene del ejercicio de la 3 Artículo 5° de la Ley 734 de 2002. Código Disciplinario Único. función pública, lo cual implica que lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial. Es la razón por la que sólo debe sancionarse aquellos comportamientos que, examinados en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes y, por contera, de la función encargada. Tales afirmaciones ponen en evidencia que el ilícito disciplinario se funda, como se dijo, en la norma subjetiva de determinación y que, por lo tanto, el dolo y la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales, pues "El grado de culpabilidad constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción, precisando que tal elemento tiene una faz intelectiva (conocimiento) y otra volitiva (motivación)”4. Pensar en la infracción al deber por la sola ocurrencia de la conducta contribuye al inicio de un retroceso frente a los pasos de avanzada que ha

dado la dogmática para hacer evolucionar, dentro de la estructura de la falta disciplinaria, el principio de lesividad, el cual desarrolla precisamente la ilicitud sustancial en esta materia, es decir, se aportaría negativamente al renacimiento de la proscrita responsabilidad objetiva, en tanto la exigencia legal de la sustancialidad en la infracción, impide valorar el comportamiento por el simple hecho de su ocurrencia, sino que debe hacerse conforme a las responsabilidades inherentes a la función, en cumplimiento de esa relación de sujeción que le ata y le vincula con los fines del Estado. Es por ello que la ilicitud sustancial, como principio rector de la ley disciplinaria, permite que la conducta sometida al juicio valorativo implique la 4 Sentencia SU-901 de 2005, Corte Constitucional. vulneración formal de la norma, que contiene el deber y la razón de ser de ese deber. La conducta objeto de reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. De ahí que la imputación disciplinaria desvalore la infracción de los deberes funcionales que le competen al sujeto disciplinable, de donde no queda duda, como se viene desarrollando, que el principio de lesividad en esta materia ético-funcional obedece a la relación con la función pública, cuyos elementos son el decoro, eficiencia y eficacia, son ellos los acompañantes del deber funcional necesario para no lesionar ni poner en entredicho la buena marcha de la administración. De