CSDJ - F11001010200020110062400ADJUNTA20120716105407-2012

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

Bogotá. D.C., Once (11) de julio de dos mil doce (2012) Proyecto registrado el diez (10) de julio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. MMAARRÍÍAA MMEERRCCEEDDEESS LLÓÓPPEEZZ MMOORRAA RAD: 111100001100110022000000220011110000662244 0000 Aprobado Según Acta de Sala No. 058 OOBBJJEETTOO DDEELL PPRROONNUUNNCCIIAAMMIIEENNTTOO Una vez cerrada la investigación disciplinaria adelantada contra los doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, procede la Sala a evaluar su mérito. HHEECCHHOOSS Dio inicio a las presentes diligencias, la compulsa de copias ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído del pasado 22 de febrero de 2011, por medio del cual, se resolvió la impugnación dentro de la acción de tutela que interpuso el señor Rafael Gómez Rocha contra la Fiscalía 33 Seccional de esa ciudad.

En dicha providencia se consideró que, “no se explica este Colegiado el motivo que conllevó a que los magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla se sustrajeron de su labor de administrar justicia partiendo de una premisa que riñe con la verdad, pues como se puede observar, los oficios a los que se ha hecho alusión necesariamente tuvieron que ser conocidos y considerados a efectos de proferir una decisión ajustada fáctica y jurídicamente a la realidad, por cuanto dichas comunicaciones fueron allegadas con anterioridad al proferimiento de la sentencia de primera instancia y comportaban la fuerza suficiente para modificar la decisión, así esta se encontrara ya proyectada. Además de lo anterior, tampoco se puede soslayar la excesiva e injustificada mora en que incurrieron los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para darle trámite a la demanda de tutela formulada por el accionante, pues además de haber tardado más de 60 días en proferir el fallo, se tomaron otros 20 días para notificarla, es decir, que el tiempo que transcurrió entre la presentación de la acción y la notificación del fallo fue de aproximadamente 80 días”.

ACTUACION PROCESAL

1. Esta Corporación a través de auto de marzo 28 de 2011, ordenó la apertura de indagación preliminar contra los doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conforme a lo

dispuesto por la preceptiva contenida en el artículo 150 del Código Disciplinario Único1, en cuyo desarrollo se obtuvieron las siguientes pruebas: - El Presidente del Tribunal Superior de Barranquilla, allegó copias de los permisos concedidos al doctor OJITO PALMA en el segundo semestre del año 20102. - La Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico informó que no figuran permisos concedidos al citado funcionario3. - La Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, allegó los reportes estadísticos del doctor OJITO PALMA desde julio hasta septiembre de 20104. - La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla certificó el trámite surtido a la acción de tutela 2010-0456 de Rafael Gómez Rocha contra la Fiscalía 33 Seccional de esa ciudad, además relacionó las probanzas decretadas en la misma, allegó las estadísticas del Magistrado ponente y el número de habeas corpus, acciones de tutela tramitadas y falladas entre septiembre y noviembre de 20105. - Los funcionarios indagados se notificaron personalmente del auto de apertura de las presentes diligencias6 y procedieron a rendir versión libre en los siguientes términos: 1 Folios 112 a 115 2 Folios 123-124 y 141 y 143 3 Folio 154 4 Folio 153 y 1 CD 5 Folios 157 a 181 6 Folios 194-196 En primer lugar, el doctor OJITO PALMA indicó que la acción de tutela de marras era contra una decisión judicial expedida por el Fiscal 37 Seccional,

razón por la cual inició la actuación solamente contra él, sin embargo, con base en la respuesta dada por el citado funcionario judicial, se vio obligado a nulitar la actuación para vincular una serie de personas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Decisión que no fue cuestionada por su Superior Jerárquico. Sobre la mora en resolver el asunto, indicó que no se trató de 60 días como lo aseveró la Corte Suprema de Justicia, sino de 38 días y no fue por negligencia del ponente o de la Sala, sino por las circunstancias que se generaron durante el trámite. Aunado a lo anterior, el citado funcionario allegó memorial por medio del cual amplió sus argumentos defensivos en el sentido de indicar que no es cierto lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia, pues al momento de fallar, no se contaba con los oficios echados de menos por esa Corporación, razón por la cual no había forma de establecer que el expediente no se había extraviado. Solicitó la terminación de las diligencias por cuanto no ha incurrido en falta disciplinaria alguna7. Por su parte, el doctor COLMENARES RUSSO indicó que dentro de la actuación de autos, fue necesario vincular a una serie de personas que aparecen como procesados dentro de una actuación penal que se adelantaba en esa Fiscalía y que era materia de la tutela. 7 Folios 197 a 200 y 201 a 214 Recalcó que la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, lo que significa que no existió error jurídico de fondo. Agregó que se decretaron 2 o 3 nulidades debido a la necesidad de vincular

entidades o personas afectadas con la decisión de fondo por tener vínculo con el tema en cuestión, y la Sala estimó que era preferible decretar la nulidad a tiempo8. Por último, el doctor JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, alegó que en las acciones de tutela debe accionarse contra todos los que de alguna forma les afecte la decisión y al parecer, el doctor OJITO PALMA se vio en la necesidad de conformar bien el contradictorio y decretó varias nulidades para hacerlo. Indicó que no contribuyó en la mora en el trámite, toda vez que el proceso no se demoró más de un día en su despacho, en las cuatro oportunidades en las que pasó. Reiteró que la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo dictado y que al decretar la nulidad los términos vuelven a contabilizarse y precisamente eso fue lo que hizo la Sala9.

2. El 26 de octubre de 2011, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de los doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA10. En dicho lapso, se recaudaron las siguientes probanzas: 8 Folios 215 a 223 9 Folios 227 a 231 10 Folios 233 a 235 - La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Barranquilla, allegó certificación del salario devengado por los disciplinados11. - Los encartados se notificaron personalmente de la anterior decisión y reiteraron los argumentos defensivos referidos anteriormente12.

• Se allegaron los certificados de antecedentes disciplinarios de los encartados13. - El 12 de abril de 2012, se ordenó el cierre de la investigación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 201114, interviniendo los

doctores COLMENARES RUSSO y OJITO PALMA15.

CCOONNDDIICCIIÓÓNN FFUUNNCCIIOONNAALL  El doctor JULIO ANTONIO OJITO PALMA se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 7.467.861 y desempeña el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla desde el 27 de febrero de 1991, en propiedad. Se pudo establecer que mediante sentencia del 15 de febrero de 2012, fue sancionado con un mes de suspensión en el cargo, al ser hallado responsable de desconocer el deber funcional previsto en el canon 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996.  El doctor LUIS FELIPE COLMERARES RUSSO, se identifica con la Cédula de Ciudadanía No. 8.718.016 y desempeña el cargo de 11 Folios 240 y 241 12 Folios 257 a 261 y 262 -271, 292 y 295. Excepto el doctor Mola Capera 13 Folios 1 a 10 c.o.2 14 Folio 13 c.o. 2 15 Folios 25-28 y 29-38 c.o.2 Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla desde el 31 de marzo de 2004, en propiedad. No registra antecedentes disciplinarios.  El doctor JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, se identifica con la Cédula

de Ciudadanía No. 7.479.310 y desempeña el cargo de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla desde el 1° de diciembre de 2008, en propiedad. No registra antecedentes disciplinarios. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA De la competencia de la Sala. Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conocer los procesos disciplinarios contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en virtud de lo previsto en los numerales 3 del artículo 256 de la Constitución Política, 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 3 y 194 de la Ley 734 de 2002. Del caso concreto. Se investiga la conducta de los doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por el trámite surtido a la acción de tutela 2010-00456, por cuanto el mismo superó ampliamente el término previsto en la norma y además en la decisión que le puso fin, no se tuvieron en cuenta unas probanzas allegadas. Por tal razón, procede la Sala a analizar el acervo probatorio y establecer si los funcionarios denunciados pudieron incurrir en falta disciplinaria, veamos:

1. De la mora en el trámite. El 9 de septiembre de 2010, el señor Rafael Gómez Rocha interpuso acción de tutela contra la Fiscalía 33 Delegada ante

la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, pretendiendo la revocatoria de la medida de cancelación consignada en los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles de su propiedad, ordenados por dicho ente fiscal. Acción de tutela presentada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, donde se surtió el siguiente trámite: FECHA ACTUACIÓN 09/09/10 Correspondió por reparto al doctor JULIO OJITO PALMA. 14/09/10 Pasó al Despacho del doctor OJITO PALMA 15/09/10 El Magistrado ponente avocó conocimiento y ordenó oficiar a la Fiscalía accionada 22/09/10 El Fiscal 37 Seccional de Barranquilla informó que pese a la búsqueda efectuada, el citado expediente no se encontraba 22/09/10 El expediente pasó al Despacho del Magistrado ponente 27/09/10 La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla integrada por los Magistrados JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, decretó la nulidad de lo actuado y ordenó la vinculación de terceros. 01/10/10 El Fiscal 37 Seccional de Barranquilla, informó que el 24/11/2009, el expediente fue remitido a los Juzgados Penales del Circuito para la etapa de Juzgamiento. 05/10/10 El expediente pasó al Despacho. 11/10/10 La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla integrada por los doctores OJITO PALMA, COLMENARES RUSSO y MOLA CAPERA, decretó la nulidad de lo actuado, en atención a

que no se ha podido notificar la acción de tutela a los terceros vinculados y ordenó la práctica de pruebas. 21/10/10 El expediente pasó al Despacho del ponente 26/10/10 La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla integrada por los doctores OJITO PALMA, COLMENARES RUSSO y MOLA CAPERA, decretó la nulidad de lo actuado para vincular al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad. 29/10/10 Se recibió la respuesta del citado Juzgado. 02/11/10 Pasó al Despacho el anterior memorial 08/11/10 Se recibió respuesta del Juzgado Quinto Penal del Circuito 09/11/10 Pasó al Despacho el expediente 10/11/10 Se emitió fallo negando el amparo. 02/12/10 El accionante impugnó 02/12/10 Se concedió la impugnación En este orden de ideas, es evidente que el término concedido para conocer y fallar acciones de tutela en primera instancia -10 días-, se sobrepasó, pues fue recibida el 14 de septiembre pero tan sólo se resolvió el 10 de noviembre de 2010, es decir, su trámite se demoró 40 días. Y si bien tal conducta puede ser atribuida en principio al doctor OJITO PALMA quien fungió como ponente y estuvo a cargo de la misma, es necesario indicar que según el recuento realizado anteriormente, el expediente no estuvo en el Despacho del doctor OJITO PALMA por más de diez días. Adviértase que en esta oportunidad, la dilación en el trámite se originó por la declaratoria de tres nulidades al interior de dicha acción, decisiones emitidas

por todos los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y no sólo por el ponente. Anterior conducta que pudo desconocer lo previsto en los artículos 86 Superior y 15 y 29 del Decreto 2591 de 1991, que obligan a dar a la acción de tutela un procedimiento preferente y sumario, y que por ende, debe fallarse dentro del término de diez días. Término perentorio e improrrogable. Sin que hasta este momento procesal sean de recibo los argumentos defensivos de los disciplinados, referentes a que se vieron obligados a declarar las nulidades, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los terceros con interés. Al respecto, ciertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en que al interior de la acción de amparo, el Juez debe garantizar los derechos de las personas que puedan resultar perjudicadas con la tutela, sin embargo, también ha sido enfática en señalar que esta acción se rige por los principios de economía y celeridad y por ende, su trámite debe ser preferente y sumario, en los siguientes términos: “…Uno de los principios más importantes que rige el trámite de la acción de tutela es el de la informalidad. Este rasgo surge de la naturaleza y finalidad misma de la acción, pues al ser la tutela el medio que confirió la Constitución Política a los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos fundamentales, es necesario excluir el ritualismo y el tecnicismo. De hecho, al ser una acción que pueden interponer las personas sin mayores conocimientos jurídicos, es imposible exigir en su trámite formalidades que entienden y manejan

sólo los expertos en derecho. Por otro lado, la protección que reclaman con tanta urgencia los derechos fundamentales, y que la tutela pretende brindar, no se puede supeditar a la observancia de cuestiones meramente procesales... También, con fundamento en las mismas razones que implican informalidad, el procedimiento se debe regir por la noción de celeridad. Si bien es cierto que en cualquier proceso la demora injustificada no sólo es indeseable, sino que de hecho es sancionable por considerarse violatoria del debido proceso, también es cierto que en materia de tutela la rapidez es un factor primordial. En primer lugar, por su carácter de fundamentales, los derechos que protege esta acción deben ser defendidos de forma inmediata; el efecto de su violación no puede aumentar por la lentitud de la acción judicial. Y, en segundo lugar, la tutela no es un mecanismo que pretenda resarcir daños sino evitarlos; por esto, más que en ningún otro proceso, la dilación debe ser abolida…”16. 16 Entre otras, sentencia T-162 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Por tal razón, la Guardiana de la Constitución, ha indicado también que el término perentorio para fallar debe ser observado, so pena de hacerse acreedor a las acciones penales y disciplinarias correspondientes17. Así las cosas, los Magistrados a cargo de las diligencias debieron propender por el cumplimiento del mandato Constitucional, referente al trámite preferente y sumario de la acción de tutela, en lugar de dedicarse a decretar nulidades para vincular a personas o despachos judiciales e incluso para practicar pruebas, que debieron decretarse en el auto admisorio de la

demanda o en la primera nulidad decretada, llevándose por delante los principios que rigen esta acción. Por último, es necesario indicar que la intención garantista de los funcionarios disciplinados ni siquiera se vio reflejada en el fallo dictado, pues ni las pruebas decretadas ni las vinculaciones de terceros se tuvieron en cuenta, cuando se denegó el amparo, al estimar que el expediente se encontraba extraviado, a pesar de que en el trámite se había establecido, dónde se encontraba así como el estado actual del mismo. Por lo tanto, no son de recibo los argumentos defensivos de los disciplinados, siendo necesario imputar cargos por esta conducta. La norma por la cual se le llamará a responder en juicio disciplinario a los doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en su condición de 17 En el auto 119 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, resaltó: “Adicionalmente, esta Corporación ha sido insistente en indicar que en materia de acción de tutela existe un perentorio término constitucional que debe ser observado y que en caso de ser incumplido ha de generar las responsabilidades penales y disciplinarias que en cada caso correspondan según lo ordena el artículo 228 Superior. Así, el artículo 86 de la Constitución Política prescribe que “en ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución”. Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla es la prevista en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de

1996. Reza la hipótesis legal que se le imputa como falta: “ARTÍCULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y

empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

Al omitir dar aplicación a lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 86, así como en el Decreto 2591 de 1991, artículos 15 y 29, que rezan: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o

cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” “ARTICULO 15. TRAMITE PREFERENCIAL. La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la sala o magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de hábeas corpus. Los plazos son perentorios o improrrogables”. ARTICULO 29. CONTENIDO DEL FALLO. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo...” Lo anterior, en cuanto su conducta registra un modo comportamental omisivo que a la luz de artículo 27 de la Ley 734 de 2002, constituye una de las formas de realización del comportamiento, máxime cuando la misma Constitución Política en el artículo 6° hace responsable a los servidores públicos por omitir el ejercicio de sus funciones. Criterio de Gravedad. La falta se estima de carácter grave, en cuanto ha perturbado la función pública de administrar justicia, sin justificación hasta ahora válida que impida continuar con la etapa de juzgamiento, algo inconsecuente con la jerarquía del cargo que ocupan los funcionarios inculpados y la condición especial de estarse frente a una acción de tutela. Todo lo anteriormente detallado en estas motivaciones reúne a cabalidad los derroteros fijados por legislador en el artículo 43 del actual C.D.U. como criterios determinantes de la gravedad de la falta. Nótese como la administración de justicia en su naturaleza es un servicio

esencial a disposición de los administrados, quienes acuden a la misma con la perspectiva de encontrar eco en sus pretensiones, cuyo incumplimiento genera desconcierto precisamente por la trascendencia social que engendra esa función pública, a lo cual se une el grado de culpabilidad a determinar a renglón a seguido, no otro que un actuar culposo. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, como quedó detallado en precedencia, se debe a la comisión por omisión, en la circunstancia temporal de 40 días en los cuales, se demoró el trámite de una acción de tutela, en un grado de participación directa en esa omisión que a la fecha no puede ser endilgada a un tercero. Forma de culpabilidad. Su conducta como ha sido reseñada, indiscutiblemente está encausada en un comportamiento a todas luces culposo, en cuanto descuidaron y no previeron el sumo cuidado con ese proceso, lo cual significa que fueron indiferentes al hecho de que tal conducta daba al traste con el debido proceso a materializar en el asunto a su cargo. Es decir, se trata de una violación al deber objetivo de cuidado que les debe asistir en el ejercicio de la función pública de administrar justicia. Adviértase que a pesar de tratarse de una acción de tutela, los funcionarios investigados dejaron a un lado el trámite preferente de la misma y se dedicaron a surtirla como si se tratara de un asunto ordinario, decretando nulidades y desconociendo el término previsto en la ley para fallarla. Por todo lo dicho en precedencia, y en obedecimiento de lo dispuesto por el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, se procede a formular cargos a los

doctores JULIO ANTONIO OJITO PALMA, LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO y JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por su incursión en la falta consistente en el desconocimiento del deber anteriormente descrito (art. 153 num. 1° Ley 270/96), que al tenor de lo preceptuado en el artículo 196 del nuevo Código Disciplinario Único constituyen falta disciplinaria, en concordancia con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 15 y 29 del Decreto 2591 de 1991. Conducta que se itera, fue calificada como grave culposa.

2. De fallar sin tener en cuenta las pruebas obrantes en el expediente.

Cómo se reseñó anteriormente, el señor Rafael Gómez Rocha interpuso acción de tutela contra la Fiscalía 33 Delegados ante la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, pretendiendo la revocatoria de la medida de cancelación consignada en los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles de su propiedad, ordenados por dicho ente fiscal. Al momento de avocar conocimiento, el Magistrado ponente dispuso oficiar al Fiscal 33 Delegado ante la Unidad de Delitos contra el Patrimonio económico de Barranquilla, para que se pronunciara sobre las pretensiones del actor. Por tal razón, el Fiscal 37 Seccional de esa ciudad –quien tuvo a cargo las diligencias-, informó que mediante oficio radicado el 22 de septiembre de

2010, que el sumario 226169 se adelantaba contra Fernando Losada Aduen, Fernando Losada Mendoza y otros y que “a pesar de las múltiples diligencias que se adelantan en el despacho por la carga que maneja… nos hemos dado a la búsqueda del mencionado expediente haciéndole un seguimiento como averiguar en la Coordinación si físicamente éste despacho recibió el mencionado proceso, ya que revisado el último inventario no aparece dentro éste y la última anotación en el SIJUF es que fue remitido al Tribunal en alzada por la Fiscalía 33… por lo anterior es que le solicito me conceda una prórroga para continuar con la búsqueda del proceso para poder rendir el informe solicitado…”. El expediente de tutela pasó al Despacho del doctor OJITO PALMA el 22 de septiembre de 2010 junto con el anterior memorial. Y en auto del día 27 siguiente, se decretó la nulidad de lo actuado, ordenando vincular los sindicados en dichas diligencias, teniendo en cuenta la información suministrada por el Fiscal 37 Seccional. Con Oficio 430 recibido el 1° de octubre de 2010 en el Tribunal Superior de Barranquilla, el Fiscal 37 Seccional informó que “después de una exhaustiva búsqueda del proceso antes referenciado, encontramos que el expediente fue remitido a la Oficina Judicial para su reparto a un Juez Penal del Circuito para que continuara con la etapa de juzgamiento, mediante Oficio 231 de fecha 24-11-2009, del cual se le aporta fotocopia, razón por lo cual (sic) se nos hace imposible dar respuesta a su petición…”.

Anterior oficio que pasó al Despacho del Ponente junto con el expediente, el día 5 de octubre de 2010. Y en auto del 11 de octubre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, integrada por los tres disciplinados decretó nuevamente la nulidad de lo actuado y, teniendo en cuenta la información suministrada por el citado fiscal, ordenó oficiar a la Oficina Judicial para que informara a cuál Juzgado Penal del Circuito le fue repartido el proceso penal de marras y una vez obtenida la anterior información, dispuso oficiar al Despacho correspondiente para que se pronunciara sobre la acción de tutela y suministrara la dirección de los sindicados. El 21 de octubre de 2010, el expediente pasó al Despacho del ponente sin respuesta de la Oficina Judicial, la que fue recibida el día 26 siguiente, y ese mismo día, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, integrada por los tres disciplinados decretó nuevamente la nulidad de lo actuado y, teniendo en cuenta la información suministrada por la Oficina Judicial, ordenó vincular al Juzgado 5 Penal del Circuito de esa ciudad. El 2 de noviembre siguiente, se allegó memorial suscrito por la Secretaria del Juzgado Quinto Penal del Circuito, por medio del cual rindió informe respecto de los nombres de los sujetos procesales del proceso radicado 2009-749, anexó copias de las providencias emitidas por la Fiscalía así como de los oficios expedidos respecto a los inmuebles a los que se refiere el accionante. El 8 de noviembre de 2010, se recibió nueva respuesta del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, así como del memorial suscrito por el

señor Antonio Losada Aduen. El 9 de noviembre de 2010, el expediente pasó al Despacho del ponente junto con los anteriores memoriales. El 10 de noviembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla integrada por los doctores OJITO PALMA, COLMENARES RUSSO y MOLA CAPERA, dictó sentencia por medio de la cual denegó el amparo deprecado y conminó al Fiscal 37 Seccional para que procediera a reconstruir el expediente de la investigación penal 226.169, con base en las siguientes consideraciones: “En el caso sub-judice, encontramos que el señor RAFAEL GÓMEZ ROCHA demanda la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso que presuntamente viene siendo vulnerado por la FISCALÍA TREINTA Y TRES DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO, por haber cancelado los registros originados con las escrituras públicas Nros. 1682 de 18 de mayo de 1992 y 2224 de 9 de junio de 1992m otorgadas por la Notaría del Círculo de Soledad. El problema que ha surgido en esta acción de tutela es el de la pérdida del expediente en el que se libró la orden de cancelación precitada del presunto derecho del dominio del accionante, lo cual impide definiciones precisas respecto del derecho real alegado así como del levantamiento de la medida cuestionada. Ahora bien, si revisamos el libelo de tutela no encontramos copia de la resolución emitida por el accionado a la que hace alusión la parte actora, lo cual debía cumplirse por su parte al ser el mayor interesado

en la acreditación de cada una de las circunstancias de los hechos. Es por ello que se considera que el correctivo a adoptar no es el que se invoca en la acción de tutela por la accionante, sino la reconstrucción del expediente, a efecto de que, una vez realizado ello, pueda el accionante hacer los reclamos que a bien tenga respecto de su derecho de dominio. La reconstrucción del expediente está reglamentada por el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil; aplicable al procedimiento penal en virtud del principio de remisión que consagra el artículo 23 de la Ley 600 de dos mil, y, aunque allí no se fijan términos, es obvio que la reconstrucción debe hacerse a la mayor brevedad…” Así las cosas, al momento de resolver la impugnación contra la anterior decisión, en sentencia del 22 de febrero de 2011, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ordenó compulsar copias para investigar a los funcionarios que la suscribieron. Toda vez que partieron de una premisa que riñe con la verdad –la pérdida del expediente-. En este orden de ideas, es necesario indicar que del acervo probatorio recaudado se puede colegir que los Magistrados aquí investigados no tuvieron en cuenta los elementos de juicio recaudados a lo largo del trámite de la acción de tutela, pues si bien, al inicio de las diligencias, el Fiscal 37 Seccional de Barranquilla informó que no había ubicado el expediente, solicitó tiempo para establecer dónde se encontraba y desde el 1° de octubre de 2010, este funcionario informó que el