CSDJ - F11001010200020130149400ADJUNTA20150528105139-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veinte de mayo de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 19 de mayo de 2015 1494 Radicación No. 11001010200020130 - 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 039 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver sobre la indagación preliminar adelantada contra el Fiscal 6° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Dr. HERMES

GONZALEZ VALVERDE.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La queja. En extenso y confuso escrito signado por el abogado Germán Bolaños Lemus, puso de presente su inconformidad con el doctor González Valverde, en su calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, manifestando que para el mes de noviembre de 2011 ante el Juez 25 Penal Municipal de Garantías de Cali, el Fiscal en mención solicitó la obtención de la base de datos de sus teléfonos como también las de su prohijado, el señor Marcos Evangelista Martínez Muñoz, transgrediendo con ello normas legales y constitucionales, ya que el ordenamiento jurídico señala que no se podrá “interceptar” las comunicaciones del defensor, aportando con la queja varias pruebas documentales. Finalmente agregó, que el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, con su actuación transgredió y violentó normas, “siendo una deslealtad

procesal, y una ACTUACIÓN DE ABUSO DE AUTORIDAD Y FUNCION PÚBLICA, E

IGUALMENTE DELICTUAL…” (Sic).

Preliminares. Con el fin de verificar la ocurrencia de conducta presuntamente disciplinable, si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de causal de exclusión de responsabilidad, se avoca el conocimiento del asunto mediante auto del 25 de julio de 2013, en consecuencia se dispuso de esta fase procesal y se ordenó la práctica de pruebas, acorde con las previsiones contenidas en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Con ocasión de dicho auto, se acreditó la condición del sujeto disciplinable doctor HERMES GONZÁLEZ VALVERDE, identificado con cédula de ciudadanía No. 16.632.0581, a quien se le notificó personalmente la apertura de preliminares conforme reza a folios 52 a 57. Aportó el Dr. GONZÁLEZ VALVERDE, explicaciones por escrito2 sobre la conducta endilgada, realizando un resumen del trámite adelantado en el proceso penal contra la señora Beatriz Abella Godoy y Germán Bolaños Lemos, por el presunto delito de Concusión. 1 Folios 20-35. 2 Folios 37-50. Manifestó, que la queja presentada por el señor Bolaños Lemos, es “… Incomprensible, inaceptable e infundada…”, ya que al parecer la inconformidad elevada por el ciudadano se funda en la presunta irregularidad en la obtención de elementos materiales probatorios recolectados en la investigación penal en su contra.

Así mismo, alega que el señor Germán Bolaños falta a la verdad en su queja, pues él está siendo investigado como coautor del delito de concusión y no como defensor en el caso y que quien es víctima dentro del investigativo penal es el Banco de Bogotá y no el señor Marcos Evangelista Martínez Muñoz. Indica a su vez, que le causa extrañeza como el ciudadano Bolaños, siendo investigado en la causa penal se enteró de la realización de la audiencia de búsqueda, diligencia que tiene el carácter de reservada; solicitándole por tal razón a la Sala se escuchara en declaración jurada al Juez 25 Penal Municipal de Garantías de Cali, para que se pronunciara sobre los dichos del quejoso. De igual forma, se allegó declaración jurada del doctor Cesar Alpidio Blandón Jaramillo, quien se desempeñó como Juez 25 Penal Municipal de Garantías de Cali para noviembre de 2011; el doctor Blandón de forma breve expuso el trámite adelantado en la audiencia de búsqueda selectiva en base de datos; indicó que ese tipo de audiencia es de carácter reservado, sin que se vulneraran los derechos a la intimidad, en aplicación al artículo 244 inciso 2 de la Ley 906 de 2004; así mismo, manifestó que para la época en que se realizó la solicitud por parte del Fiscal Sexto Delegado, se encontraban los diferentes elementos básicos para acceder a la solicitud. Finalmente, expuso que en dicha diligencia solo hicieron presencia el Fiscal, su asistente y él, que luego de terminada la audiencia se elaboran 7 actas, 3 para el Fiscal, 3 para el Centro de Servicios y 1 para su despacho, enviando el

expediente al Centro de Servicios con copia en Cd del audio de la diligencia3. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le corresponde “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema Justicia y los Tribunales”. Del asunto en concreto. Como ya se trascribió, la queja refiere a la inconformidad del abogado Germán Bolaños Lemus, por la solicitud que elevó ante Juez de Control de Garantías el Fiscal Sexto Delegado en el mes de noviembre de 2011, para obtener la base de datos de sus abonados telefónicos, como también los de su prohijado. Señaló el quejoso, que el Fiscal actuó de forma ilegal, trasgrediendo y violentando normas del ordenamiento nacional, con deslealtad procesal y una actuación de abuso de autoridad y función pública. Solución del caso. Como se aprecia del escrito por el cual se da la información disciplinaria y los anexos puestos de presente, no existe 3 Folios 76 -80. elemento de juicio alguno que soporte la continuación de un proceso de esta naturaleza, contra el Fiscal GONZALEZ vAVERDE. No obstante, ante el deber funcional que le asiste a la Sala de decidir respecto de las diferentes inconformidades que se le ponen de presente, en

el ejercicio de la jurisdicción y competencia, preciso es resaltar aquellas motivaciones de la solicitud de búsqueda selectiva en base de datos, esto es, la audiencia del 15 de noviembre de 2011 que dio origen a la presente queja, a fin de determinar si tal conducta es una extralimitación de funciones o abuso de la misma, teniendo en cuenta que su malestar radica en que, “según el artículo 235 modificado por la Ley 1142 del 2007 y la Ley 1354 del 2011, por ningún motivo se podrá interceptar las comunicaciones del defensor” (sic) y “… que de acuerdo a los Mecanismo Nacionales E Internacionales la existencia de sentencias d la CEDH Kopp C / Suiza del 25 de marzo de 1998 toma en cuenta esa hipótesis y concluye por unanimidad que los abogados en calidad de defensores de los derechos de las víctimas, deben gozar de un alto grado de protección deseado por la preeminencia del derecho en una sociedad democrática” (sic). Al respecto, se tiene lo dicho por el Fiscal Delegado ante la Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali acá indagado en su escrito de versión libre, donde indica, en primer lugar que, la solicitud de búsqueda selectiva de base de datos, se realizó dentro de los parámetros de la investigación penal a su cargo, y que él como investigador estaba en el deber de realizar con la finalidad de esclarecer los hechos materia de investigación; así mismo, reseñó que el quejoso en dicho investigativo penal no ostentaba la calidad de defensor de la víctima ni mucho menos del indiciado, pues posteriormente en el trámite penal fue vinculado como coautor del delito de concusión, y que le resulta muy extraño entender que él siendo investigado y además abogado penalista

desconozca el carácter reservado que tiene la audiencia de búsqueda de datos. Respecto de la solicitud selectiva de base de datos establecida en el artículo 244 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional en sentencia C336/074 ha dicho que: “…La búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole que no sean de libre acceso, no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional. Conviene precisar también que la consulta selectiva en estas bases de datos personales, tampoco puede confundirse con los registros que se realizan en el marco de una diligencia de allanamiento y registro sobre ciertos objetos como archivos, documentos digitales, videos, grabaciones, que constituyen típicas diligencias de registro y que, como tales, se rigen por el numeral 2 del artículo 250 de la Constitución y los artículos 219 a 238 de la Ley 906 de 2004, los cuales no son objeto del presente estudio de constitucionalidad. En ese orden de ideas estima la Corte que, de conformidad con el numeral 3° del artículo 250 superior, la búsqueda selectiva en las bases de datos personales computarizadas, mecánicas o de cualquier índole, que realice la Fiscalía General de la Nación, debe contar siempre con la autorización previa del juez de control de garantías y referirse a la información que se acopia con fines legales, por instituciones o entidades públicas o privadas debidamente autorizadas para ello, por estar de por medio el derecho fundamental al habeas data. Sólo, en este sentido, los apartes acusados de los artículos 14 y 244 de la Ley 906

de 2004 resultan compatibles con la Constitución y por ende se declarará su exequibilidad condicionada”. 4 Corte Constitucional, sentencia C – 336 del 9 de mayo de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Así mismo, en dicha sentencia la Corte Constitucional se pronunció respecto de los controles que debe realizar el Fiscal que solicita la audiencia de búsqueda y del Juez de Control de Garantías que conozca del caso, mencionando que: “…Para determinar el tipo de control que debe recaer sobre las medidas a que se refieren las normas demandadas, conviene recordar las reglas que deslindan la actuación de la Fiscalía y del juez de control de garantías en materia de facultades de afectación de derechos fundamentales, conforme al artículo 250 superior: (i) corresponde a los jueces de control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal; solo excepcionalmente y previa regulación legal que incluya los límites y eventos en que procede, la Fiscalía puede efectuar capturas; (ii) la Fiscalía tiene la facultad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, sometidos al control posterior del juez de control de garantías; y (iii) en todos los demás eventos en que para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios, se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá mediar autorización, es decir, control previo, por parte del juez de control de garantías.” A su vez, la Corte Constitucional indicó los presupuestos que debe considerar el Juez de Control de Garantías para autorizar la búsqueda selectiva de información confidencial del indiciado o imputado en bases de

datos: “La búsqueda selectiva en bases de datos conformadas por instituciones o entidades pública o privadas autorizadas para el tratamiento de datos personales, que contienen información confidencial del indiciado o imputado y que por lo tanto no son de acceso público, involucra afectación al derecho fundamental a la autodeterminación informática, por lo que su práctica sólo puede llevarse a cabo previa autorización del juez de control de garantías, quien para la adopción de la autorización correspondiente tendrá en cuenta la legitimidad de la medida atendiendo a su finalidad, así como los criterios de pertinencia, idoneidad y necesidad de la misma que determinen su proporcionalidad en el caso concreto”. En el asunto de autos, tenemos que el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, solicitó la autorización previa ante Juez de Control de Garantías, la cual fue conocida por el Juez 25 Penal Municipal de Garantías de Cali, doctor Cesar Alpidio Blandón Jaramillo, quien indicó que la solicitud elevada por el funcionario aquí encartado, se encontraba con el pleno de requisitos para acceder a ella y que la misma se llevó acorde a lo establecidos por la normatividad vigente y en concordancia con los presupuestos del artículo 244 inciso 2 de la Ley 906 de 2004, sin que por parte de alguno de los intervinientes se violara algún derecho constitucional y muchos menos la reserva que caracteriza a dicha audiencia. Ahora bien, en relación a lo manifestado por el quejoso respecto a que “…por ningún motivo se podrá interceptar las comunicaciones del defensor” (sic) y “que de acuerdo a los Mecanismo Nacionales E Internacionales la existencia de sentencias

d la CEDH Kopp C / Suiza del 25 de marzo de 1998 toma en cuenta esa hipótesis y concluye por unanimidad que los abogados en calidad de defensores de los derechos de las víctimas, deben gozar de un alto grado de protección deseado por la preeminencia del derecho en una sociedad democrática” (sic), tenemos que el abogado Bolaños Lemos en el proceso penal motivo de investigación no ostentaba la calidad de defensor, ni su cliente la de víctima. Entonces de lo anterior, se colige que los argumentos esbozados por el quejoso no podrían estar más alejados de la realidad, pues la constatación empírica de los elementos de prueba pertinentes, muestra que en ningún momento por parte del doctor GONZALEZ VALVERDE, investigado dentro del presente proceso, le fue violado su derecho a la intimidad, ni sus garantías procesales. Respecto al derecho de intimidad de los investigados en el proceso penal, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia ya citada que esa dicho que: “El interés de la sociedad en que se investiguen las conductas delictivas y se sancione a sus responsables, en procura de preservar la vigencia de un orden justo, es también un bien protegido por la Constitución. El acopio de información en relación con las personas puede ser eventualmente un medio necesario para la satisfacción de ese interés constitucionalmente protegido. Sin embargo, su recaudo debe realizarse con escrupuloso acatamiento de las cautelas que la propia Constitución ha establecido para la protección de los derechos fundamentales especialmente expuestos a su afectación, vulneración o mengua en el contexto de una investigación criminal. El requerimiento de autorización judicial previa para la adopción de medidas –

adicionalesque implique afectación de derechos fundamentales es una de esas cautelas que el legislador debe acatar al configurar las reglas orientadas a regular la actividad investigativa del Estado. Al establecer, en las normas impugnadas, la facultad para el órgano de investigación de acceder a información confidencial, reservada a la esfera personal del individuo, sin que medie la autorización judicial previa, está estableciendo una interferencia indebida en el ejercicio del derecho fundamental a la intimidad, que resulta efectivamente transgresora del artículos 14 C.P., así como del 250.3 ib. que establece los presupuestos bajo los cuales el Estado, en legítimo ejercicio de su potestad investigativa, puede realizar intervenciones en los derechos fundamentales”. Evidentemente es, entonces, que la solicitud de búsqueda selectiva en base de datos ante el Juez de Control de Garantías que realizó el funcionario investigado dentro del proceso penal adelantado en principio contra la ex Fiscal 81 Seccional de Cali, doctora Beatriz Abella Godoy, a la cual posteriormente fue vinculado el aquí quejoso como coautor del delito de concusión, no violó el principio de legalidad y constitucionalidad, pues como ya se dijo, se realizaron por parte del Fiscal los controles previos legales para su trámite, esto es solicitar su autorización ante el juez de control de garantías, salvaguardando con esto la intimidad y la reserva que tiene este tipo de diligencias. En lo referente al presunto abuso de autoridad, función pública y deslealtad procesal, que le endilga el quejoso al Fiscal Sexto Delegado, por haber solicitado la búsqueda selectiva en base de datos, encuentra la Sala que los mismos no tienen soporte probatorio ni jurídico; como ya se ha demostrado

en transcurrir jurisprudencial de esta providencia, la solicitud de audiencia de búsqueda de datos por parte del Fiscal investigado, fue realizada en cumplimiento funciones como ente investigador dentro de un trámite penal y encaminado a dar claridad a una conducta presuntamente delictiva. Tal fue el resultado de la búsqueda selectiva, que el ahora quejoso se encuentra vinculado al proceso penal, como ya lo hemos mencionado, en calidad de coautor de un hecho punible. Quiere decir esto que el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, actuó bajo los lineamentos constitucionales y legales, sin desbordar su autoridad, ni su función pública. De lo anterior se desprende que la queja de autos y fuente de este disciplinario cae en el vacío, porque se duele precisamente el quejoso que el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, incurrió en una presunta actuación desleal e ilegítima, donde se vulneró el interés de reserva y confidencialidad del “defensor” en el proceso penal en mención, en tanto de los hechos puestos de presente y lo verificado en ese caso penal, se extrae todo lo contrario. Conforme a lo manifestado por el investigado, los testigos y las mismas afirmaciones del quejoso, se tiene que ninguna irregularidad hubo que permita actuar en otras fases a esta jurisdicción disciplinaria, pues tal decisión de solicitud de búsqueda selectiva, tuvo como fundamento el esclarecimiento de los hechos penales investigados. Tal es la claridad de los hechos, que ni siquiera la autonomía funcional es argumento para excusar la conducta puesta de presente por el quejoso, la cual, como derecho de los funcionarios otorga cierto margen de libertad para

interpretar y decidir cada caso puesto a su alcance, pero en el asunto sublite, lejos está que la jurisdicción disciplinaria realice tal juicio de valor, por motivo de la inexistencia de conducta disciplinable. No huelga señalar que un medio de soporte contundente para arribar a la conclusión que aquí se plasma, lo constituye la testificación del señor Juez 25 Penal Municipal de Garantías de Cali, doctor Cesar Alpidio Blandón Jaramillo, la cual, después de formulado el correspondiente juicio de aceptabilidad de los resultados de la prueba --que es el último momento de la misma-- arroja más razones para creerle que para no creerle, y por eso la Sala encuentra perfecta compatibilidad con los restantes elementos probatorios. En conclusión, se está en presencia de una conducta que para el derecho disciplinario no trasciende a lo típico ni lo ilícito, por ende, se impone la aplicación de los artículos 73 y 210 del C.D.U., para decretar en consecuencia el archivo definitivo de las diligencias. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR la actuación adelantada contra la Fiscal Sexto Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Dr. HERMES GONZALEZ VALVERDE, en consecuencia se ordena el archivo definitivo del expediente, conforme lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial