CSDJ - F11001010200020130267400ADJUNTA20131127103356-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., seis de noviembre de dos mil trece Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201302674 00 Aprobado según Acta No. 85 de la fecha. ASUNTO A TRATAR Definir el conflicto positivo de jurisdicciones trabado entre el Juzgado 53 Penal Militar con sede en Cartago (Valle del Cauca) y la Fiscalía 70 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali, con ocasión de la investigación penal impulsada contra el militar ÁLVARO LEÓN AGUIRRE, por los delitos de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado. SUCESO FÁCTICO Los hechos que dieron origen a la investigación penal, según lo expuesto por el representante del ente acusador en audiencia preliminar del 25 de septiembre del presente año, se desarrollaron el 25 de julio de 2008, en zona rural de Buenaventura – Valle, cuando en un presunto enfrentamiento de civiles, al parecer armados, y uniformados del Batallón Vencedores, resultaron dos personas fallecidas. POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Dentro de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado 17 Penal Municipal con funciones de control de garantías, el Fiscal 70 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali –promotor de la diligencia-, tras advertir que sobre los citados hechos se

vienen impulsando dos investigaciones paralelas, solicitó se radicara la competencia en la jurisdicción ordinaria, toda vez que dentro de las pesquisas se encuentra el testimonio de Miguel García Yatacue, considerado como la pieza angular, quien informó que distinguía a las víctimas y el día de los hechos los observó cuando arribaron a la tienda ubicada en el km 23, se cambiaron de ropa y salieron tras él, por la carretera central, pero al llegar a una palmera fue requisado por miembros del ejército, y a partir de ese momento continuó el recorrido sólo, es decir, no volvió a percibir la presencia de aquellos, enterándose posteriormente de su muerte. Por su parte, la Jueza 53 Penal Militar consideró que la competencia le pertenecía a la jurisdicción castrense, no sólo porque los uniformados se hallaban en servicio activo y cumplían una orden, sino porque el día de los hechos, se presentó un grupo de personas que pretendían arribar hasta el sitio donde se hallaba la patrulla, pero al darse la proclama: “…alto somos el Ejército Nacional”, dispararon contra los militares, quienes repelieron el ataque, resultando dos personas muertas, a las cuales se le encontraron varias armas de fuego en buen estado de funcionamiento. CONSIDERACIONES Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Adicionalmente, no obstante la entrada en vigencia del Acto Legislativo No.

02 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política, esta Corporación conserva la competencia para conocer de estos asuntos, por cuanto el parágrafo transitorio del artículo 1º de la citada disposición, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos: (…) Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley Estatutaria que lo reglamente.”1 La Jurisdicción Penal Militar 1 Acto Legislativo No. 02 de 2012. “Por el cual se reforman los artículos 116,152 y 221 de la Constitución Política En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias2. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión

de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”3. 2 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito4. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley

Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo5. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia 4 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 5 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"6. Caso concreto. Para proceder a resolver el asunto debe observarse que el conflicto objeto de análisis cumple con el requisito exigido por el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, no otro, que realmente exista disparidad de criterios entre distintas jurisdicciones, para el efecto, la discusión se presenta entre las Jurisdicciones Penal Militar representada por el Juzgado 53 Penal Militar de Cartago – Valle y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 70 Especializada

adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. De otro lado, se advierte que a la Sala sólo se arrimó la carpeta que contiene el resumen de la audiencia realizada el 25 de septiembre último, por parte del Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, al igual que el audio, desconociéndose el material probatorio arrimado a los expedientes que se impulsan tanto en la justicia castrense como en la ordinaria. No obstante, en aras del principio de celeridad y dado que los representantes de las dos autoridades en conflicto presentaron sus alegaciones respectivas, haciendo alusión a la prueba, se procederá a resolver el conflicto suscitado entre las autoridades antes mencionadas. En efecto, de acuerdo con el artículo 221 de la Constitución Política, tanto en su inicial concepción, como en la reforma introducida por el Acto Legislativo 2 de 2012, se determina que: 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. En desarrollo de esa norma, la Ley 522 de 1999, en sus artículos 2º y 3º, como el 1º de la Ley 1407 de 2010, se reseñó que los delitos relacionados

con el servicio son aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública “…derivados del ejercicio de la función militar o policial que le es propia”, exceptuando los ilícitos de “tortura, el genocidio y la desaparición forzada…”. Por su parte, la Corte Constitucional, de vieja data, precisó los elementos necesarios para establecer el fuero castrense, el cual ha sido sostenido en los eventos donde efectivamente se observe la presencia de los mismos, esto es, el subjetivo o personal y el objetivo, siendo aquel, el relacionado con la calidad de militar, en cualquiera de las instituciones de la Fuerza Púbica, del sujeto activo de la conducta punible y, el segundo, referido al vínculo que debe existir entre el delito y la actividad desarrollada por el imputado al momento de la ocurrencia, es decir, se requiere que se trate de una tarea propia de las funciones constitucionales: “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos

criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”7. Descontada la existencia de la calidad de los servidores públicos como miembros del Ejército Nacional, tal como lo sostuvo la Jueza Penal Militar, debe advertirse que por el momento la competencia se radicará en la jurisdicción ordinaria, puesto que el aspecto objetivo o funcional, que precisa la necesidad de que la conducta se consume en relación con el servicio, no se encuentra debidamente demostrada y, por el contrario, se presenta dudas, ya que de acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia preliminar, si bien los uniformados señalaron la existencia de un enfrentamiento, no es menos cierto que al expediente se allegó el testimonio del señor Miguel García Yatacue, quien de manera clara y sin animadversión alguna, señaló que el día de los hechos observó a las víctimas cuando caminaban detrás suyo, no obstante, los perdió cuando pasaban por el retén militar existente en el sector, enterándose posteriormente de su muerte. 7 Sentencia C-358 de 1997. Significa lo anterior, que frente a la forma como se desarrollaron los hechos existe disparidad de criterios, que la dejan en entredicho y, por lo mismo, no

puede sostenerse que el aspecto objetivo o funcional “en relación con el servicio”, se encuentre acreditado en la actuación. Es decir, hasta este momento procesal, la investigación penal respecto de la cual se discute la competencia, debe ser radicada en cabeza de la jurisdicción ordinaria, pues si bien se ha dicho que presuntamente los fallecidos dispararon contra los miembros de la fuerza pública, también se indicó por el Fiscal instructor, existe un testimonio que da cuenta de una posible ejecución extrajudicial y por supuesto de la violación a los derechos humanos, caso en el cual no puede radicarse la competencia en la justicia penal militar, por expresa prohibición de la Constitución Política: “En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”. En ese orden de ideas, existiendo duda acerca del enfrentamiento a que han hecho alusión los militares, según lo expuesto por la Fiscalía, por el momento, se mantendrá la competencia en la jurisdicción ordinaria, representada en esta ocasión por la Fiscalía 70 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. En suma, como se anotó, existe duda en torno a las circunstancias temporomodales en que ocurrieron los hechos y ello impide concluir con

certeza que la ocurrencia de la conducta delictiva se encontraba relacionada con la misión y funciones naturales de los militares investigados, por lo tanto, se reitera, será el representante de la Justicia Ordinaria el llamado a avocar el conocimiento de la investigación penal, al no quedar plenamente demostradas las condiciones que dan lugar a la aplicación del fuero militar pues, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000, la correspondencia entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles y señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con

el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) De otro lado, los delitos investigados y sancionados por la jurisdicción penal militar están limitados a que no se trate de delitos de genocidio, desplazamiento forzado o tortura, y porque ocurran cuando se desempeñan actividades orientadas a cumplir las finalidades propias de sus funciones y competencias, como es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional para las Fuerzas Militares y, para la Policía Nacional, velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones, con ocasión del proceso penal impulsado a ÁLVARO LEÓN AGUIRRE, por los delitos de homicidio, en el sentido de asignarlo a la Justicia Penal Ordinaria, representada por la Fiscalía 70 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de DH y DIH con sede en Cali, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme con lo anterior, remítase el expediente a la Fiscalía antes mencionada, y copia de esta providencia al Juzgado 53 Penal Militar de

Cartago, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUIZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial