CSDJ - F11001010200020150067800ADJUNTA20150420161050-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., abril quince de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2015 00678 00 Aprobado según Acta Nº 027 de la fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria y la Justicia Especial Indígena, para conocer del proceso seguido en contra de los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMAN URAN, por los delitos de falsedad en documento público y uso de documento falso, contenidos en los artículos 287 y 291 del Código Penal. HECHOS El señor VICTOR VERGARA REYES, impetró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra de los señores WILBERTO REYES BANDA y YENY LUZ ALEMAN URAN, al indicar que en su calidad de administradores de la Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) MANEXKA IPS, falsificaron los contratos de arriendo de un vehículo automotor que se alquiló por parte de la entidad. El conocimiento del asunto le correspondió al Fiscal 22 Seccional de Chinú, despacho que mediante escrito del 29 de agosto de 2014, solicitó ante el Juez Promiscuo Municipal de Tuchín, Córdoba, la realización de la audiencia preliminar de formulación de imputación y solicitud de medida de

aseguramiento, al indicar que los elementos materiales probatorios, llevaban a determinar que sí se había cometido el ilícito de falsedad en documento público y uso de documento falso. La titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Tuchín, Córdoba, mediante auto del 25 de febrero de 2015, programó la realización de la diligencia para el 18 de marzo siguiente. No obstante lo anterior, el señor DUNOY ENRIQUE ALEMÁN BEDOYA, Capitan Menor del Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú, solicitó a la titular del despacho el envío del expediente a la justicia Penal Indígena, al indicar que ambos procesados son indígenas, se encuentran debidamente censados y su comunidad cuenta con los elementos, estructura y condiciones para juzgarlos. El 18 de marzo de 2015, en la audiencia de formulación de imputación, el representante de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la solicitud del Resguardo Indígena, al indicar que los procesados son personas que no actúan bajo la cultura indígena, para lo cual expresó que bastaba con mirar su forma de vestir. Agregó que el delito por el cual estaban siendo investigados era el de falsedad en documento público, situación que debía ser analizada. Mediante auto de la misma fecha, la doctora ELBA MORALES VILLADIEGO, Juez Promiscuo Municipal de Tuchín, Córdoba, negó el envío del expediente a la Justicia Penal Indígena, al indicar que se trataba de un conflicto de competencias que debía ser resuelto por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia T-728 de 2002, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a

una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.4 En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena.7 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia

destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la

Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la

comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico

lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto Los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMÁN URÁN, fueron vinculados por la Fiscalía General de la Nación, después de realizar una investigación, determinando de

los elementos materiales probatorios, que podían ser autores de los delitos de falsedad en 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. documento público en concurso con el de uso de documento falso, en relación con unos contratos para el alquiler de un vehículo para la IPS MANEXKA. Los delitos por los cuales se solicitó la audiencia de formulación de imputación y medida de aseguramiento en contra de los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMÁN URÁN, son los de falsedad en documento público en concurso con el de uso de documento falso: ARTICULO 287. FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO. El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. ARTICULO 291. USO DE DOCUMENTO FALSO. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años. Si la conducta recae sobre documentos relacionados con medios motorizados, el mínimo de la pena se incrementará en la mitad. Para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, alterar la verdad en documentos públicos afecta el interés general de la comunidad, por la confianza que se deposita en estos para acreditar la relación jurídica plasmada, en esa medida, aclara el Tribunal

que 11 : “…los delitos contra la fe pública no prevén la destrucción o mengua del bien jurídico protegido, sino su amenaza o puesta en riesgo. Este es un delito de peligro presunto, en el que el legislador presume esa posibilidad de daño, y no de peligro concreto, en el cual es necesario denotar la efectiva ocurrencia de riesgo para el bien jurídico. Así, se evidencia que la antijuridicidad de un documento falso está en su aptitud de alterar una relación jurídica, en cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de prueba”. La falsedad documental puede ser ideológica, cuando en un escrito genuino se incluyen manifestaciones contrarias a la verdad, o material, que resulta de crear totalmente el documento falso, imitar uno ya existente o alterar el contenido de uno auténtico. Así las cosas, lo que el ordenamiento jurídico tutela con los tipos penales de falsedad en documento, es la fe pública y el interés general de la comunidad, tal como lo indicó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 36337 del 5 de marzo de 2014 y como se puede apreciar en el Código Penal, al ubicar el legislador los tipos penales en el título de los “delitos contra la fe pública”. Atendiendo a los elementos establecidos por la jurisprudencia antes analizada para determinar la competencia en tratándose de conflictos con la Jurisdicción Indígena, debe advertirse que si bien es cierto los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMÁN URÁN, hacen parte de un resguardo indígena, de las pruebas obrantes en el

proceso penal, como acertadamente lo indicó el representante de la Fiscalía General de la Nación, en el caso concreto no se cumplen con todos los elementos mínimos requeridos para definir la competencia en favor de la justicia especial indígena. 11 Sentencia 36337 (26492014), mar. 5/14, M. P. Eugenio Fernández Carlier. En torno al elemento objetivo, esto es, el que hace referencia a la calidad del sujeto u objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, debe señalarse que la víctima del punible de falsedad en documento público, es la comunidad en general, pues tal como lo advirtió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia indicada, lo que se ve afectado es el interés general y la fe pública. Así, claramente se determina que este proceso es de interés de la comunidad en general y no solamente de la indígena por lo que la competencia debe recaer en la justicia penal ordinaria. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMÁN URÁN. Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los señores WILBERTO REYES BANDA y YENNY LUZ ALEMÁN URÁN, por los delitos de falsedad en documento público, en concurso con el de uso de documento falso, corresponde

a Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal de Tuchín, Córdoba y copia de esta providencia al Cabildo Mayor del Pueblo Zenú.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente Continúan firmas……..

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial