CSDJ - F11001010200020150217700ADJUNTA20170801090241-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio veintinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 110010102000201502177 00 Aprobado según Acta No. 049 de la misma fecha

Referencia: Funcionario de Única Instancia ASUNTO Resuelve esta Sala el mérito de la presente indagación preliminar con terminación y archivo en favor del doctor GERMÁN ARIAS CORTÉS, en calidad de Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá.

SITUACIÓN FÁCTICA y ACTUACIÓN PROCESAL El doctor Orlando Gelvez Medina, Juez Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de Garantías de Santa Marta, presentó denuncia ante el Vicefiscal General de la Nación en junio 22 de 2015 y, de la misma se envió copia a esta Corporación mediante oficio 02371 de julio 23 de 2015, con el fin que se investigue al Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, porque en la audiencia de imputación celebrada en Santa Marta en junio 12 de 2015, ante el Juzgado 5º Penal Municipal con funciones de control de garantías en la investigación penal 110016000717201200140 adelantada en su contra, el mencionado Fiscal expresó que había ordenado realizar al Instituto de Medicina Legal un examen al doctor Gelvez Medina, con el fin de establecer si podía comparecer a la audiencia de imputación,

cuando esa orden debería ser expedida por el Juez de Control de Garantías, lo cual constituye una extralimitación a sus funciones. Identificación de los funcionarios GERMÁN ARIAS CORTÉS, identificado con cédula de ciudadanía 5.908.498 quien para la fecha de la certificación de octubre 26 de 2015 expedida por el Jefe del Departamento de Administración de Personal ocupa el cargo de Fiscal Delegado en propiedad ante el Tribunal de Distrito de la Dirección de Fiscalías Nacionales(fl 90), según resolución 0952 de abril 27 de 2010. Mediante proveído de septiembre 4 de 2015 se ordenó apertura de indagación preliminar1 en los términos previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 en contra del funcionario GERMAN ARIAS CORTÉS en su calidad de Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, con el objeto de verificar si se extralimitó en sus funciones al ordenar realizar un examen psiquiátrico al doctor Orlando Gelvez Medina para asistir a la audiencia de imputación. Providencia notificada en debida forma al representante del Ministerio Público y por edicto al funcionario indagado (fls. 74 y 75 del cdno original). 1 Folios 67 y 68 del c.o. En esta etapa se allegaron las siguientes pruebas: - Por oficio Nro. 0134 de septiembre 28 de 2015 el Coordinador – Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá –GERMÁN ARIAS CORTÉSinformó que ese despacho tenía a su cargo la investigación con radicado 110016000717201200140 seguida contra el doctor ORLANDO GELVES

MEDINA, aportando los siguientes documentos: Orden de despacho en la cual se dispone evaluación psiquiátrica del doctor ORLANDO GELVES MEDINA, consta a folio 79. Oficio de agosto 26 de 2014 dirigido a la Directora Seccional de Medicina Legal de Santa Marta, se aportó a folio 80. Oficio 851 UPJ.CTI.SM de septiembre 15 de 2015, se relaciona a folio 81. Oficio 984 de 10 de septiembre de 2014 citando al doctor ORLANDO GELVES MEDINA, a folio 82. Oficio de septiembre 2 de 2014 informando la fecha y hora señalada para valoración psiquiátrica, se relaciona en el folio 84Respuesta de fecha septiembre 9 de 2014 suscrita por el Director Regional Occidente JUAN CARLOS MEDINA OSORIO, relacionándose en un folio. Oficio de septiembre 12 de 2014 suscrita por la Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta citando de manera personal al doctor ORLANDO GELVES MEDINA, lo que se relaciona en un folio. Oficio 023-2014 de fecha septiembre 18 de 2014, lo que se relaciona en dos folios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial,el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales

La norma referida establece:

“Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”. Facultad legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, que dispuso: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278 del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función

jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”, razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Marco Normativo. Para esta Superioridad es claro que los fines del proceso disciplinario son determinar la existencia del hecho considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad del ejecutor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más en los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto. La etapa procesal de la indagación preliminar2, ha sido definida como una fase inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y 2 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. allegar pruebas que amerite la apertura de una investigación. Se identifica por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Al tenor del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar tiene unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: - Verificar la ocurrencia de la conducta, - Determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, - O si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de

responsabilidad. Según la Doctrina Constitucional3, la potestad disciplinaria, concebida como la atribución para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales. Lo importante entonces para el Derecho disciplinario son las transgresiones a los deberes y las obligaciones impuestas a los agentes estatales, cuando 3 Sentencia C-028/2006 éstos se apartan de su cumplimiento, derivados de la función y en el ejercicio del preciso cargo que desempeñan. De ahí que las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa que tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública. La Ley 734 de 2002 consagra el evento cuando se puede finalizar sumaria y definitivamente la indagación preliminar conforme a lo autoriza el artículo 210 ejusdem, cuando se verifique alguno de los postulados de la norma 73 ibídem que reza:

“ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO.

En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el

funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…” Caso en concreto. Se basa en las presuntas irregularidades del doctor Germán Arias Cortés quien para la época del 26 de agosto de 2014, en su calidad de Fiscal 6º Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en la investigación penal 110016000717201200140 dispuso “…a través del médico psiquiatra forense adscrito a Medicina Legal se procede a evaluar el estado de salud del doctor ORLANDO GELVES MEDINA, quien ha reportado incapacidad médica psiquiátrica ante el Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta desde marzo 12 de 2014, sin reintegrarse a laborar y sin presentarse en varias oportunidades a las audiencias de imputación y medida de aseguramiento programadas por los Juzgados de Control de Garantías de Santa Marta y solicitadas por ésta Fiscalía Delegada. En la valoración de Medicina Legal se establecerá: - Qué clase de enfermedad presenta el indiciado ORLANDO GELVES MEDINA. - Si las incapacidades dadas por el médico psiquiatra particular que atiende al Dr. GELVES MEDINA están acordes con el diagnostico dado en las incapacidades. - Si el estado de salud del indiciado ORLANDO GELVES MEDINA le permite o no entender y comprender y, por lo tanto asistir a una audiencia de Imputación y Medida de Aseguramiento, solicitada por ésta Fiscalía Delegada”. Si bien es cierto, la inimputabilidad la declara el Juez al momento de proferir su sentencia dentro de un proceso con base en lo que se haya probado sobre el estado mental del incriminado, es importante que el Juez tenga en

cuenta los informes médicos psiquiátricos que obren en la investigación que determinen el grado de comprensión que tenga la persona que es investigada al momento de la formulación de imputación para la legalidad del acto propio de comunicación y ser valorados, preliminarmente, para determinar, si esa persona, en las condiciones mentales en que se encuentra debe ser privado o no de la libertad. De satisfacerse los requisitos objetivos y subjetivos de los artículos 303 y 308 de la Ley 906 de 2004, el Juez de Control de Garantías está investido de autoridad (L. 906/2004, artículo 37, numeral 5; artículo 39) por el mandato superior (C. Po., artículo 250, numeral 1) para aprobar o no la formulación de imputación que se eleve contra una persona involucrada como sujeto activo dentro de un proceso penal, si ésta cumple con los requisitos del artículo 288 (L. 906/2004), siempre y cuando se verifique el estado de sanidad mental del incriminado. Realizada la formulación de imputación, el procesado tendrá la oportunidad para decidir, si acepta o no, los cargos. De aceptar los cargos, implicaría renunciar al derecho constitucional de la presunción de inocencia (C. Po., artículo 29) y el Juez proferiría una sentencia condenatoria en su contra. El problema surge cuando el incriminado presenta trastorno mental con base patológica y al momento de la formulación de imputación ese estado mental no estaba determinado en esa fase y aun así aceptó cargos; de allí el Fiscal, como gerente de la investigación debe realizar un estudio a esos primigenios elementos de pruebas, a través de cuales debe hacer un análisis de contexto

que le permita conocer en qué estado mental se encontraba el procesado al momento de realizar la conducta punible. De advertir cualquier evento, a través de esos medios de conocimiento, por ejemplo, una historia clínica, debe transmitir ese conocimiento en el acto de comunicación de la formulación de imputación porque de él deriva la medida de aseguramiento de las descritas en el artículo 307 (L. 906/2004). Lo anterior, tiene sustento en lo indicado en el artículo “LAS MEDIDAS DE

ASEGURAMIENTO PRIVATIVAS DE LIBERTAD: UNA REVISIÓN PARA

LAS PERSONAS CON TRASTORNO MENTAL CON BASE PATOLÓGICA PERMANENTE” por Rodrigo Pérez Mancini: “El trastorno mental es pues, una de las causas de inimputabilidad; sin embargo, la Fiscalía General de la Nación a través de sus Delegados, dentro del desarrollo del programa metodológico, bien en la fase de indagación o bien en la fase de la investigación, son pocos lo que se ocupan del estado del comprometido en los hechos materia de averiguación. Poco interés suscita; esa carga la dejan a la Defensa, cuando la obligación de la Fiscalía dentro del sistema acusatorio, a pesar de ser procedimiento adversarial, debe adelantar una investigación integral, tal como lo advierte la Corte Constitucional, al indicar que “el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas” (Sentencia C-1194-05). El Fiscal en su investigación debe conocer el estado mental del investigado desde el mismo momento en que avoca el proceso. Ello le permite al Fiscal determinar si el

investigado es imputable o inimputable y de acuerdo con ello, cimentar una hipótesis para su teoría del caso y ofrecerle al Juez de conocimiento las pruebas necesarias que le generen certeza y dicte la sentencia condenatoria o medida de seguridad. Conocer el estado mental de aquél que aparentemente es imputable debe ser una regla obligatoria cuando de los elementos materiales de prueba, evidencia física o de la información válidamente obtenida, se tenga conocimiento del probable estado de trastorno mental de aquél al momento de cometer el injusto” En ese orden de ideas, queda claro que el Fiscal encartado no incurrió en irregularidad disciplinaria alguna al ordenar en etapa de indagación un examen psiquiátrico, previo a la audiencia de imputación, para que se estableciera su estado o no de inimputabilidad. La Sala resalta una vez más, que la interpretación y aplicación del derecho, es consecuencia de la autonomía funcional de los operadores judiciales, lo cual inadmite en principio responsabilidad ética, como quiera que, a la instancia disciplinaria no le está permitido analizar, calificar o controvertir la aplicación de las normas jurídicas basados en principios como la investigación integral en materia penal, salvo que éstos se produzcan como consecuencia de un grosero o burdo desconocimiento de la Constitución o las Leyes. Es por lo anterior, que se puede concluir que no existió, un comportamiento funcionalmente reprochable del funcionario indagado, siendo claro que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, y en consecuencia lo procedente al tenor del artículo 73 y 210 del Código Único

Disciplinaria, es ordenar el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. - DECRETAR LA TERMINACIÓN de la actuación, en favor del doctor GERMÁN ARIAS CORTÉS, en calidad de Fiscal 54 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, para la época de los hechos, de conformidad con las consideraciones vertidas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO. - Hágase las anotaciones del caso, y líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial