CSDJ - F11001110200020130001601ADJUNTA20130822094125-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce de agosto de dos mil trece.

Proyecto registrado: Cuatro de julio de dos mil trece.

Aprobado según Acta de Sala No. 063 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA.

Radicado. 110011102000201300016 01 ASUNTO A RESOLVER Negadas las ponencias presentadas por los doctores ANGELINO LIZCANO RIVERA1, WILSON RUÍZ OREJUELA2 y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ3, y no aceptado el impedimento manifestado por el doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO4, se procede a decidir sobre la impugnación presentada contra el fallo del 24 de enero de 20135, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá6, declaró improcedente la acción de tutela del señor 1 Sala N° 018 del 20 de marzo de 2013. 2 Sala N° 035 del 16 de marzo de 2013 3 Sala N° 042 del 13 de junio de 2013 4 Sala N° 017 del 13 de marzo de 2013, conforme a lo registrado en el sistema Nueva Consulta Jurídica. 5 Folio 49 a 59 C. O 6Magistrada Ponente Olga Fanny Pacheco en Sala con la Magistrada Martha Inés Montaña Suárez. LUÍS GABRIEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ interpuesta contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil y el INPEC Unión Temporal. HECHOS Los hechos génesis de la presente acción constitucional fueron resumidos por la Sala a quo de la siguiente manera: “Adujo el accionante que la accionada expidió la convocatoria No. 132 de 2012, para proveer los cargos de dragoneante vacantes en el INPEC. En desarrollo del concurso presentó varias pruebas, entre ellas la de aptitud, personalidad y médica, superando las dos primeras y siendo declarado no apto respecto de la última. Una vez notificado de la pérdida de la prueba médica por presentar una aparente inhabilidad denominada discromatopía, presentó la reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, y por su cuenta se realizó una nueva valoración en la Óptica Alemana, E.Y.H. SCHMIUT S.A. Refirió que la respuesta de la accionada, fue mantener la decisión y sacarlo del concurso, con argumentos que no comparte, fueron realizados por especialistas, que detectaron la patología, sin ser específicos, pues la discromatopía se manifiesta en tres formas, siendo necesario para determinarla un examen detallado. Argumentó, que la prueba realizada ante la Óptica Alemana arrojó resultados satisfactorios, realizando el test di ishihara que va dentro de un examen de visiometría, determinando que no padecía de ninguna inhabilidad denominada discromatopía, razón por la cual considera que la accionada le está vulnerando el derecho al trabajo. Agregó que se realizó una cirugía ocular determinándose por parte de la Óptica Lafam, que no padece de ningún tipo de problema de visión o inhabilidad.

Por último señaló que el INPEC ya le había realizado los mismos exámenes el año anterior, cuando lo vinculó como dragoneante en provisionalidad, sin que esa oportunidad se le detectara inhabilidad alguna.”7 ADMISIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Mediante auto del 14 de enero de 20138, se avocó el conocimiento de la presente acción, al tiempo que se dispuso correr traslado a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC – Unión Temporal, en su condición de accionadas. En esta etapa procesal, la doctora Myriam Josefina Lara Baquero, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, de la Unidad de Servicio Penitenciarios y Carcelarios SPC, señaló que conforme al artículo 5 del Decreto 4150 de 2011 y Resolución N° 3317 del 3 de octubre de 2012, no es parte o interviniente de la presente acción constitucional, ya que a través de ésta, la Comisión Nacional del Servicio Civil, adjudicó el contrato para la prestación de servicios de salud, práctica de exámenes, etc., a los aspirantes que superaran el concurso dentro de la Convocatoria N° 132-2012 INPEC, a la Unión Temporal INPEC. 7 Folios 49 y 50 C. O 8Folios 16 C. O. Por su parte, el abogado Sergio Mejía Zea en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 18 de enero de 2013 dio respuesta a la acción de tutela de la referencia y tras hacer una reseña respecto de la improcedencia de la misma, así como del proceso de Convocatoria N° 132

de 2012, indicó que conforme a las normas que la rigen, los aspirantes deben demostrar que no tienen ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental, que puedan comprometer la capacidad para el desempeño del cargo en virtud a lo establecido en el artículo 15, literal h, de tal forma que si el accionante decidió inscribirse, ello indica que aceptó los términos y condiciones que regulan el proceso de selección y los cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los aspirantes que de manera libre decidieron participar en la misma, sin que dicha normatividad pueda ser objeto de modificaciones. Señaló que dicho proceso estableció requisitos mínimos para los aspirantes, incluido la realización de exámenes médicos con la finalidad de determinar previamente al ingreso al curso que “los aspirantes no se encontraran incursos en alguna inhabilidad de conformidad el profesiograma establecido por el INPEC, como lo señala la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012. En este sentido, se reitera que las calidades exigidas, eran de indispensable cumplimento por todos y cada uno de los aspirantes que hicieron parte de la Convocatoria 132 de 2012. Bajo estos supuestos, debe precisarse que el hoy tutelante, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de méritos Convocatoria No. 132 de 2012, conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad.” Aunado a lo anterior señaló que, el artículo 38, estableció la importancia y efectos del resultado del examen médico practicado a los aspirantes,

señalando igualmente unos criterios para analizar las aptitudes médicas y psicofísicas conforme al profesiograma establecido por el INPEC para cada uno de los empleos objeto de convocatoria. “Concordante con lo expuesto, del libelo tutelar se observa que la inconformidad del accionante radica en señalar que se le desconocieron sus derechos fundamentales al haber sido excluido del proceso de selección al no ser apto por presentar una patología como es: Discromatopsia. Con fundamento en lo anterior, del escrito de tutela se observa que el accionante refiere haberse practicado un nuevo examen, que arrojó como resultado normal, criterio que lo califica como apto para trabajar y pertenecer al INPEC. Por lo anterior, contrario a lo expresado por el accionante el resultado en el segundo examen que de manera particular se practico (sic), no puede llegar a ser tenido en cuenta, toda vez que el único examen válido dentro de la Convocatoria, no era otro que aquel realizado por la entidad encargada para el efecto, como es la Unión Temporal del Inpec. En este sentido, procedente resulta señalar a su H. Despacho que el examen médico realizado a los aspirantes fue adelantado de conformidad con los protocolos médicos establecidos, atendiendo al profesiograma fijado por el INPEC en la Resolución 00305 de 2012, siendo que el mismo de conformidad con las normas que regularon el proceso de selección, se estableció por una única vez por lo que no resulta procedente la admisión de segundas valoración (sic), menos aun cuando estos se adelantaron, como en el caso de marras fuera de los procedimientos señalados y etapas previstas en el marco de la

Convocatoria 132 de 2012.” Por ello, no es dable calificar un examen médico ajeno al proceso, además la Unión Temporal INPEC es la entidad acreditada para la expedición de los resultados médicos, “por lo que en gracia de discusión contrario a lo referido por el accionante, no pueden llegar a tenerse en cuenta resultados ajenos a la convocatoria, ya que con dicha actuación se estaría no solamente desconociendo las normas de la convocatoria, sino además el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes, toda vez que éste estaría calificando en una condición desigual admitiendo a si (sic) favor resultados que no hacen parte del marco del concurso méritos…” Además, el trámite constitucional es improcedente pues conforme a las normas de la convocatoria el señor Sánchez Rodríguez tenía la posibilidad de formular reclamación en contra del resultado del examen médico, en virtud de lo señalado en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, la cual efectivamente realizó, y fue resuelta declarándose la improcedencia de la misma. De esta manera concluyó que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha vulnerado derecho fundamental alguno del señor Luís Gabriel Sánchez Rodríguez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de enero de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y en la misma se resolvió declarar improcedente el amparo invocado por el señor LUÍS GABRIEL

SÁNCHEZ RODRÍGUEZ.

Como fundamento para resolver en este sentido, la Sala de primera instancia tuvo en cuenta lo siguiente: “Demuestra lo anterior que el pronunciamiento objeto de ataque a través de esta vía constitucional, es de evidente naturaleza administrativa, lo que determina que el camino a seguir para solucionar el problema puesto de relieve, con el inicial agotamiento de la vía gubernativa, como ya lo hizo el accionante, es la acción contencioso administrativa. Bajo este panorama, encuentra la Sala que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para solucionar el problema puesto de presente a través de la demanda constitucional, pues para ello el tutelante cuenta con la acción administrativa, menos aun (sic) cuando éste no demostró que estuviera ante un perjuicio inminente o irremediable que determinara la procedencia del amparo, pues dentro del libelo, aparte de alegar al (sic) vulneración del derecho al trabajo, nada dijo al respecto ni aportó prueba alguna que acreditara un perjuicio de tales condiciones, y como quedó sentado a través de la sentencia traída a colación… Se concluye que el señor Luis (sic) Gabriel Sánchez Rodríguez, está empleado este mecanismo para evadir los procedimientos ordinarios y legalmente establecidos, desnaturalizando de tal manera la esencia de la tutela, situación que resulta inadmisible, pues sería tanto como cohonestar un sistema en que la desidia en acudir a los mecanismos previamente establecidos se supera con este trámite privilegiado, con un tergiversado argumento de violación a derechos fundamentales.”9 IMPUGNACIÓN El accionante impugnó10 la decisión de primera instancia y solicitó su

revocatoria, con fundamento en que la Sala a quo no tuvo en cuenta que la tutela se impetró como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues reconoce la existencia de otro medio de defensa judicial a fin de proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y “A LA NO DISCRIMINACIÓN, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciara definitivamente sobre la Decisión (sic) que me excluye del concurso por una inhabilidad médica inexistente, toda vez que se probo (sic) con prueba documental suficiente expedida por otros galenos que no existe la supuesta deficiencia en mi salud” En consecuencia, considera vulnerados sus derechos fundamentales por parte de las accionadas ya que conforme a las nuevos exámenes médicos, se encuentra en optimas condiciones de salud para desempeñarse como funcionario del INPEC, aunado a que su derecho a la igualdad efectivamente está siendo conculcado “frente a los demás convocados toda vez que a varios aspirantes si (sic) les fueron aceptados los nuevos exámenes médicos y se ordeno (sic) continuar con el proceso y presentación a realizar curso para dragoneante del INPEC” Mediante auto del 16 de enero de 2013, fue concedida la impugnación. 9 Folios 49 a 59 C. O 10Folios 63 a 66 C. O El 18 de junio de 2013, el recurrente allegó escrito a esta Corporación, en el cual reiteró sus pretensiones con la presente acción constitucional, relacionadas con la salvaguarda de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados por la entidad accionada.

TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El 25 de julio de 2013, se emitió auto, en el cual en aras de sanear la irregularidad conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil se ordenó poner en conocimiento del INPEC-Unión Temporal, la nulidad saneable presentada en la actuación de la referencia por falta de notificación de la providencia por medio del cual se admitió la acción de tutela incoada por el señor LUÍS GABRIEL SÁNCHEZ

RODRÍGUEZ.

En cumplimiento de lo anterior, obra constancia del mismo 25 de julio, respecto de comunicación telefónica con la señora Yolanda Medina, Secretaria de Obras Civiles del INPEC, quien informó que la comunicación debía dirigirse al Capitán Edgar Gutiérrez, Coordinador de Grupo de Logística al correo electrónico obrasciviles@inpec.gov.co., sin que dentro del término concedido, se haya recibido respuesta alguna. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de

inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”, empero, como se advirtió desde el principio, la Sala no abordará el estudio de la tutela, toda vez que advierte la presencia de una causal que vicia de nulidad la actuación. Y bien, de acuerdo con el texto de la demanda, el accionante acudió a este mecanismo excepcional con el propósito de obtener del Juez de tutela, la protección al derecho fundamental al trabajo, por cuanto fue excluido de la Convocatoria N° 132 de 2012, en virtud del hallazgo de una inhabilidad médica originada en discromatopía, no obstante, se realizó exámenes particulares los cuales arrojaron como resultado un perfecto estado de salud para desempeñarse como funcionario del INPEC, de tal forma solicita sea reincorporado al proceso de selección para proveer el cargo de Dragoneante de esa Institución. Del escrito de tutela si bien el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por su desvinculación de la Convocatoria N° 132 de 2012 del INPEC, el accionante tiene medios de protección diferentes a la misma demanda de tutela, razón por la cual, debe remitirse primero al agotamiento de esas instancias, en tanto la acción de amparo se caracteriza por ser subsidiaria y residual, dada, la naturaleza exceptiva de la tutela le imprime un carácter absolutamente extraordinario, y su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de los respectivos mecanismos, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse.

Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la no idoneidad de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto las instancias correspondientes decidan el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución la que impone que esta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados. Los conflictos jurídicos deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional.

El carácter subsidiario de la tutela impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. Ahora, no se puede decir que los términos o el tiempo que puede demandar el trámite de un proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin más le allana el camino a la tutela, aunque sea en forma transitoria, pues, si existe la posibilidad real, tangible y materializable de la suspensión provisional del acto atacado, ni siquiera la lentitud y paquidermia de los procesos administrativos, puede desdibujar la inexistencia de un perjuicio irremediable, y ya de vieja data y de manera contundente así lo reconoce la jurisprudencia: “(...) Las consideraciones sobre la lentitud y morosidad de los procesos administrativos no pueden conducir a la configuración de un perjuicio irremediable por cuanto el proceso judicial, en cualquiera de sus manifestaciones, requiere de un cierto tiempo, entre otras razones, por la necesidad de preservar garantías constitucionales de las partes. La congestión judicial y demoras de los procesos es una

realidad innegable, que aún cuando es necesario corregir en la medida de lo posible, imponen para las partes una carga que deben asumir, salvo en los casos en que excepcionalmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha identificado para la defensa de los derechos fundamentales. No puede el Juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el Juez Ordinario. En el Estado de derecho existe todo un sistema de acciones, recursos y procedimientos que se pueden interponer ante diferentes autoridades con el fin que se garanticen la eficacia de los derechos constitucionales. Por lo anterior las personas deben acudir ante la justicia ordinaria mediante el ejercicio de los mecanismos consagrados en la ley para la defensa de sus derechos, salvo que se trate de prevenir un perjuicio irremediable. Por ello no es permitido que se utilice la acción de tutela como un instrumento paralelo para lograr la anulación de un acto, en sustitución del procedimiento existente para el efecto (…)”11. En consecuencia, si a bien lo tiene acudir al mecanismo de control para pedir la nulidad y restablecimiento del derecho, si a bien lo considera, puede intentar la medida precautelativa de la suspensión provisional de los efectos de esos actos administrativos (sin que esa petición sea un condicionante para actuar en tutela), en los términos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, igualmente constitucional previsto en el artículo 238 al autorizar a la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa que “podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Entonces, si la suspensión provisional de los efectos de ciertos actos es de estirpe constitucional, no ve la necesidad de plantearse y decidirse positivamente por vía de tutela, pues se repite, desde la misma admisión de 11 Sentencia T-343 de 2001, Mag. P. Rodrigo Escobar Gil. la demanda puede operar, por lo tanto no debe convertirse la acción de tutela y la cautela allí prevista como el instrumento idóneo para suplantar los procesos ordinarios. Será entonces aquella instancia contenciosa administrativa, en caso de ejercerse, la que disponga si dicha actuación administrativa contradice la Ley o la Constitución, más no el juez de tutela, instituido para proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados por comportamientos de autoridad pública o privada según los disponga la Ley, cuando no existe mecanismo de defensa judicial o excepcionalmente como transitorio ante la existencia de perjuicio irremediable, pues no es el juez constitucional de tutela el llamado a rebatir la legalidad de dicho acto, cuando para ello la Constitución y la Ley previeron herramientas y vías donde se puede confrontar lo que ahora se hace en sede de amparo de constitucional. Ahora bien, que la Unión Temporal – INPEC, no hubiese sido debidamente notificada del auto admisorio de la presente acción constitucional --lo que ciertamente constituye un craso error-- no es un hecho que desde la

razonabilidad práctica adquiera, sin embargo, el rango de una nulidad insaneable, si se tiene en cuenta que el Ad Quem dispuso su notificación de acuerdo con los artículos 16 y 19 del Decreto 2591 de 1991 y expresamente para los efectos del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, acreditado en el expediente que a la demandada se le envió comunicación conforme lo ordenado en auto del 25 de julio de 2013, nada obsta para que la Sala se atenga a los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en su sentencia T-198 de 199812, y considere saneado el vicio procesal, veamos: 12 Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, 7 de mayo. “Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporación, la falta de notificación al demandado constituye una causal de nulidad de lo actuado por que se erige en una violación del derecho de defensa, derecho incluido dentro del concepto de “debido proceso” que la Carta Política reconoce como derecho fundamental de las personas. En efecto, el enjuiciamiento del demandado en ausencia del mismo, implica una grave infracción a una formalidad esencial de dicho enjuiciamiento y, por contera, al derecho fundamental del demandado garantizado por el artículo 29 superior. Ahora bien, la falta de notificación es una nulidad saneable. Quien tiene interés para alegarla es el demandado o su representante, quienes deben presentarse al proceso para alegarla. No obstante, si una vez vinculado el demandado al proceso no la alega, se entiende saneada.

8. En el caso bajo examen, el Auto admisorio fue

extemporáneamente notificado al demandado, pese a lo cual sí hubo una notificación. Posteriormente, el demandado tuvo también acceso a la Sentencia de primera instancia, así como a la de segunda, y el expediente completo que contenía ambos fallos le fue enviado por correo certificado, que no fue devuelto por el correo norteamericano. Por lo tanto, no cabe duda de que la nulidad no fue alegada por el tutelado, a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo. De esta manera tal nulidad fue saneada. Y así saneada, todo el trámite de primera y de segunda instancia que inicialmente se surtió, debe considerarse perfectamente válido”. (Negrilla fuera de texto) En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogota del 24 de enero de 2013, que declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor LUÍS GABRIEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal – INPEC, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACCIÓN DE TUTELA Rad. 110011102000201300016 01

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA

ACCIONANTE: LUIS GABRIEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

ACCIONADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL

INPEC UNIÍON TEMPORAL.

Aprobado Según acta de Sala No. 063 del 14 de Agosto de 2013.

SALVAMENTO DE VOTO.

MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS A continuación y con el respeto que merece la Sala, manifiesto las razones por las cuáles discrepo de la determinación tomada por la mayoría en el presente asunto constitucional.

El ciudadano LUIS GABRIEL SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, buscó por el cauce tutelar la protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, trabajo e igualdad por su exclusión de concurso público de méritos

al haber sido declarado no apto debido a inhabilidad médica, valoración que considera errónea y que se encuentra controvertida por conceptos científicos y técnicos por él aportados. En decisión de primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declara la improcedencia del amparo por estimar que el accionante puede rebatir el resultado del examen médico ante lo contencioso administrativo. Esta Sala en determinación de segunda instancia confirma la determinación por cuanto elucubra que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es acudir a lo contencioso administrativo por no avizorarse perjuicio irremediable. Recalca que el Juez de tutela no puede entrar a desplazar o sustituir al juez ordinario, toda vea que el objeto de cuestionamiento se encuentra contenido en un acto administrativo. El suscrito Magistrado estima que si bien es cierto el acto administrativo que convoca a concurso de meritos estipula que los participantes sólo podrán acogerse al examen o valoración médica de la UNIÓN TEMPORAL; los resultados procedentes de otros profesionales y laboratorios, presentados por el accionante, ponen en tela de juicio por error, la valoración practicada dentro del proceso de selección, comprometiendo incluso su idoneidad, ello exige para salvaguardar el debido proceso la revisión del examen oficial con la practica de otro dictamen que pueda garantizar el acceso a cargos públicos. Deviene del entorno debatido la tensión que existe entre la obligación jurídica de dar aplicación a las reglas del concurso público para provisión de cargos y las garantías o derechos fundamentales aducidos por el actor, vulnerados

con la exclusión del mismo. Teniendo las fases del proceso de selección carácter preclusivo, no es acertado invitar al accionante a que acuda a la jurisdicción contencioso administrativa cuando su decurso representaría un daño consumado. Por ello, la tutela se presentaba como mecanismo idóneo para la protección del debido proceso reclamado entre otros por el accionante, no presentando la acción contenciosa carácter eficaz13. No puede aducirse por otra parte que la exclusión del actor obedezca a criterios científicos definidos cuando dicho dictamen ha sido cuestionado por otros profesionales quiénes emitieron concepto de igual valía técnica y científica. Al objetarse por error el examen oficial, el pretender a toda costa, imprimirse la connotación de intangible e inmodificable y no darle curso a la reclamación en su expresión material, desdeñando un segunda valoración, configura proceder arbitrario que vulnera no sólo el debido proceso, sino el derecho de defensa e igualdad. La tensión advertida en renglones precedentes, no puede resolverse con la entronización de la voluntad de la administración, sin armonizar las normas reguladoras del concurso de méritos con los fines del Estado y los derechos fundamentales de los participantes. 13 Sentencia T600 de 2002, reiterada en la sentencia T045 de 2011. La Corte Constitucional ha propendido por la armonización concreta de esos intereses en aparente conflicto14, en estos términos: “(…) si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son imperativo de todos los procedimientos que se

surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados.(…)”.15 La forma de proceder de los jueces constitucionales de instancia – reitero, mi respetoentraña violación a los principios de lealtad procesal, seguridad jurídica y confianza legítima en las instituciones; toda vez que el impugnante dadas las precisas circunstancias integradoras de una situación extraordinaria alejada de su voluntad, tenía una expectativa razonable de revisión de la decisión adv