CSDJ - F13001110200020150001404ADJUNTA20180705101114-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., junio veintisiete de dos mil dieciocho Magistrada Ponente: MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 130011102000201500014 04 Aprobada según Acta de Sala No. 057 de la misma fecha.

Referencia: Consulta incidente de desacato en acción de tutela.

ASUNTO A TRATAR Resuelve la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, grado de consulta de la sentencia proferida en mayo 16 de 2018, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar1, decidió declarar que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional DESACATÓ el fallo de tutela proferido por esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior en abril 15 de 2015 que protegió los derechos fundamentales a la salud y debido proceso del actor JAVID JULIO VEGA, e imponerle en consecuencia, sanción de arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

I.- ANTECEDENTES

1Sala Dual, conformada por los Magistrados ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA (Ponente) y

MARTHA ALÑEXANDRA VEGA ROBERTO.

1. Solicitud de cumplimiento del fallo de tutela e inicio de trámite de incidente de desacato En abril 3 de 2018 (fls 1 a 3), mediante apoderado judicial el señor JAVID

JULIO VEGA radicó en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, solicitud de incidente de desacato para que se ordenare a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplir la sentencia de tutela proferida por esta Sala en abril 15 de 2015, por medio de la cual se ordenó a la entidad accionada: “SEGUNDO: ACCEDER a la protección de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor JAVID JULIO VEGA, vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, proceda a gestionar lo pertinente para que el señor JAVID JULIO VEGA, se le realicen los exámenes de retiro y luego de ello, se convoque dentro de los términos legales la Junta Médico Laboral respectiva. En todo caso, si de los exámenes médicos se advierte que debe continuarse con la prestación de los servicios de salud para el tratamiento de la tuberculosis activa, los mismos deberán garantizarse hasta la normalización de estado de salud”.

Afirmó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no ha convocado a la Junta médico Laboral respectiva, aunque sí se le han realizado algunos de los exámenes médicos de retiro.

2. Trámite del incidente de desacato. 2.1. Cuaderno del incidente de desacato.

Mediante providencia proferido en abril 10 de 2018, el Magistrado Ponente ORLANDO DÍAZ ATEHORTÚA dio apertura el incidente de desacato en

contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. Por lo anterior, se ordenó correr traslado del memorial de desacato incoado, para que la accionada respondiere, aportare o solicitare las pruebas que estimara del caso en el término de tres (3) días, para los efectos de lo dispuesto en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. Se ordenó librar despacho comisorio a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá para efectos de notificar al incidentado, así como la comunicación por medio del correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co. En cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios respectivos (fls 35 a 40 del c.o.). Obra constancia del auxiliar judicial grado 01 del despacho del Magistrado Orlando Díaz Atehortúa, señalando que en mayo 2 de 2018 se comunicó con la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bogotá, solicitando información respecto al despacho comisorio librado en el presente asunto, con la finalidad de notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército, ante lo cual le informó que el despacho comisorio había sido devuelto en la presente calenda, mediante la empresa de mensajería 472, dado que sólo hasta el día lunes 30 de abril del año en curso el accionado había allegado respuesta. Por ello se comunicó con el apoderado del incidentante, a quien le comunicó lo pertinente, y éste le indicó que había recibido una llamada de Sanidad del Ejército, expresándole que

estarían comunicándose con él para la práctica de los exámenes que le hacían falta al señor Vega y proceder a convocar la Junta Médica (fl 52 del c.o.). De otro lado obra a folio 60 del expediente el recibido del oficio No. 787 de abril 20 de abril de 2018, dirigido al Director General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el cual se le notificó (por medio de comisionado) el auto de abril 10 de 2018 proferido en el incidente de desacato de la referencia, y en el cual también obran los siguientes correos electrónicos para efectos de notificación a la parte incidentada así: juridicadisan@ejercito.mil.c o,disanejc@ejercito.mil.co,ayudadisana@ejercito.mil.com, disancomunicaciones@ejercito.mil.com. Así como la dirección física de la entidad incidentada Carrera 7 No. 52-48 de la ciudad de Bogotá. 2.2.1. La entidad incidentada guardó silencio. II.- DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia emitida en mayo 16 de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, resolvió declarar que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional DESACATÓ el fallo de tutela proferido por esta Superioridad protegiendo los derechos fundamentales a la salud y debido proceso del señor JAVID JULIO VEGA e imponerle en consecuencia, sanción de arresto de cinco (5) días y multa de dos (2) salarios mínimos

mensuales vigentes.

Consideró la primera instancia: “se tiene que la orden emitida por el Consejo Superior de la Judicatura mediante proveído del 15 de abril de 2015, es clara, pudiéndose presumir conforme a lo relacionado con antelación que no basta con lo relatado por el petente, para establecer que la accionada se encuentra realizando gestiones pertinentes para el cumplimiento del precitado fallo, ya que se reitera, no milita ningún documento que permita mínimamente inferir ello, situación que sólo nos permite concluir, que el accionado no ha procedido a realizar ningún cometido en busca de dar cumplimiento a lo ordenado” (fls 62 a 65 del c.o.).

Escritos posteriores al fallo de primera instancia. Mediante oficio allegado en junio 22 de 2018 por el Brigadier General Germán López López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó la revocatoria de la sanción impuesta en el trámite incidental de la referencia, al señalar que dicha entidad mediante oficio No. 20183392378113 deprecó a la Dirección General de Sanidad Militar la reactivación de los servicios médicos en el subsistema de salud de las fuerzas militares para el señor JAVID JULIO VEGA y conforme a la base de datos SALUD.SIS se encuentra en estado ACTIVO, anexando registro de afiliación. Señaló que respecto al trámite de Junta Médico Laboral del accionante, dicho procedimiento es de responsabilidad compartida entre la entidad que representa y el solicitante, advirtiéndose que en el Sistema Integrado de Medicina Laboral reposa el expediente médico laboral del señor JAVID JULIO VEGA en el cual se observó que cuenta con ficha médica que fue

calificada por los galenos de la sección de Medicina Laboral ordenándosele los conceptos médicos por Neumología y Espitometría. En consecuencia de lo anterior, se expidieron las ordenes de conceptos médicos por las especialidades de ESPIROMETRÍA y NEUMOLOGÍA y mediante oficio No. 20183390793151 de mayo 2 de 2018 se remitieron dichas ordenes al doctor JOSÉ FRANCISCO ARISMENDY PINTO con el fin de que junto con su apoderado se acercaran al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano al lugar de residencia a programar y realizar las valoraciones médicas correspondientes. Para garantizarle los derechos fundamentales al actor y agilizar todos los trámites correspondientes, esa Dirección mediante oficio No. 20183392394963 de fecha mayo 2 de 2018 le ordenó al Director del Establecimiento de Sanidad 1015 de Barranquilla que realizaren todos los trámites correspondientes y se le asignaren citas médicas al señor JAVID JULIO VEGA para la práctica de los conceptos médicos por las especialidades de ESPIROMETRÍA y NEUMOLOGÍA con el fin de dar continuidad al protocolo de Junta Médico Laboral. Indicó que el Establecimiento de Sanidad 1015 de Barranquilla informó por correo electrónico: “De acuerdo con lo conversado telefónicamente adjunto envío constancia de las autorizaciones expedidas por el Establecimiento de Sanidad Militar 1015 de la ciudad de Barranquilla en cumplimiento del fallo señalado en el asunto. Es menester anotar que el día 28 de mayo de 2018, una vez recibido el oficio radicado No. 20183392394963, mediante el cual se impartió orden de

cumplimiento, se consultó SALUD SIS verificado que se había emitido las autorizaciones respectivas para la prestación de los servicios requeridos para la realización de los conceptos por ESPIROMETRÍA y NEUMOLOGÍA en la Clínica General del Norte, se contactó al apoderado del accionante quien suministro dato de contacto de éste procediendo a verificar si ya tenía asignada las citas respectivas. Manifestó el accionante que ya se había realizado la ESPIROMETRÍA pero que la cita con NEUMOLOGÍA se le asignaron para el día 11 de julio de 2018…”

III.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A PROFERIR

1. Competencia.

La competencia para que esta Corporación se pronuncie en sede de Consulta sobre la sanción por desacato, impuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, se encuentra consagrada en el artículo 52 del decreto 2591 de 1991, en armonía con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo.

Le corresponde a esta Sala determinar en sede de consulta, si se ajusta a

derecho la sanción por desacato, consistente en cinco (5) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta mediante providencia de mayo 16 de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por haber desacatado el fallo de tutela emitido en abril 15 de 2015 de esta Superioridad. 2.1. Naturaleza y objeto. La jurisprudencia de la Corte Constitucional2, ha aseverado que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público3, el cual tiene como propósito que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. Este trámite está regulado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

El desacato puede concluir con: “(i) La expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de

2Corte Constitucional, Sentencia T-512 de 2011.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 1998. apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) La emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”4. Asimismo, la Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta en el incidente de desacato tiene carácter disciplinario, como la multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos5. Así lo sostuvo en Sentencia T-171 de 2009 al indicar: “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia6.” (Negrillas fuera de texto original). 2.2 Definición. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. 5 Sobre este punto consultar Sentencias T-014 de 2009, T-171 de 2009 y T-123 de 2010, entre otras. 6Ver Sentencia T-421 de 2003 y T-368 de 2005. Adicionalmente, ver artículos 23, 27, 52 y 53 del

Decreto 2591 de 1991. Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”7. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que “en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el Juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”8. 2.3 En el presente asunto se presenta carencia actual del objeto por hecho superado. Ahora bien, revisados los documentos que ahora hacen parte del dossier de este incidente, que arribaron y fueron aducidos posteriormente al día de emisión del fallo de mayo 16 de 2018, por parte del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, es posible verificar y afirmar que, aunque tardíamente, por 7 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

8 Corte Constitucional, ibídem. parte de esa entidad se dio cumplimiento, a la orden emitida por el Juez de tutela, al indicar mediante oficio allegado en junio 22 de 2018 dirigido a este despacho que referente al trámite para la realización de la Junta Médica al accionante, ya se autorizó para julio 11 de 2018 la cita médica con Neumología y así proceder finalmente con el protocolo para realización de Junta Médica, anexando para tal efecto las siguientes pruebas. - Oficio de mayo 2 de 2018 signado por el Brigadier General Germán López Guerrero dirigido al apoderado del accionante mediante el cual allegó las ordenes originales de conceptos médicos por las especialidades de Espirometría y Neumología, informándole además que estaba activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. -Copia del correo electrónico emanado de la Asesora Jurídica del Establecimiento de Sanidad 1015 que señala que para el 11 de julio de 2018 se le asignó la cita de Neumología al accionante. Ahora bien, cuando se procede a resolver este asunto por esta Superioridad, desapareció la causa que originó la vulneración de los derechos fundamentales protegidos, y por ende la decisión consultada perdió sentido y propósito al no subsistir materia jurídica sobre la cual la Sala, en segunda instancia, deba emitir pronunciamiento, habida cuenta que en estos momentos ninguno de los derechos se encuentran vulnerados, y, por ello, mal podría sostenerse la medida de sanción que viene impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero –Director de Sanidad del Ejercito Nacional, y por ello entonces, se ha

de dejar sin efectos dada su inocuidad, pues han sido notorias las actuaciones que ha ejecutado el incidentado para que se finalice el procedimiento de Junta Médica Laboral, previa la realización de exámenes médicos que ya fueron autorizados. Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional, que la sustracción de materia por carencia actual de objeto, que comporta la inocuidad de las órdenes, tiene diferenciación, según el momento procesal en el que se satisface o se conculca de manera definitiva un derecho. De allí que cuando se verifica que al momento de radicar la solicitud de amparo: “i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis que constate la definitiva afectación al derecho y, en tal caso, declarar la improcedencia de la acción de tutela”9 De la misma forma, si la satisfacción o detrimento se presenta durante el trámite de las instancias o en sede de revisión en la Corte Constitucional: “surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada, o un daño consumado al no quedar opción de restablecimiento o defensa”10. Así las cosas, conforme a lo antedicho, y como quiera que en el trámite de la segunda instancia se ha verificado el restablecimiento de las garantías que fueron protegidas por el a quo, se declarara en la parte resolutiva de esta decisión que se ha presentado la carencia actual de objeto por hecho 9 Ibídem.

10Ejusdem. superado, en razón a que, se itera, la satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados se dio en el trámite del incidente de desacato, surtido posterior a la determinación de primera instancia. De conformidad con las razones anteriores, la Sala procederá entonces, por una parte, a revocar la sanción impuesta y, por otra, a declarar que como quiera que en el trámite de la consulta por esta instancia, se ha verificado la carencia actual de objeto por hecho superado, y se ha de dejar sin efecto la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero –Director de Sanidad del Ejército Nacional-. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- REVOCAR por los argumentos expuestos, la sanción impuesta mediante el fallo proferido en mayo 16 de 2018, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Bolívar, por medio del cual resolvió el incidente de desacato interpuesto por JAVID JULIO VEGA, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO en el incidente de desacato al que acudió el actor, al haberse verificado en el trámite de consulta por la segunda instancia la satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados, y por ende dejar sin efectos la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero – Director de Sanidad del Ejército Nacional-.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Presidente Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada Continúan Firmas……..

MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA CAMILO MONTOYA REYES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÌA LOURDES HERNÀNDEZ MINDIOLA Radicación No. 130011102000201500014-04 Aprobado en Sala No. 57 del 27 de junio de 2018 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO PARCIAL en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, a través de la cual se resolvió recovar la decisión de instancia emitida el 16 de mayo de 2018 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en la cual declaró al Director de Sanidad del Ejército en desacato, para en su lugar declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, estructura jurídica de la decisión que no guarda relación con el trámite que se imparte al iniciarse un incidente de desacato de conformidad con lo normado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, por cuanto la figura del hecho superado, si bien ha sido desarrollada por la Corte Constitucional, al indicar que el objeto de la acción de amparo consiste en garantizar la protección de los derechos fundamentales, pudiéndose generar, en el transcurso del trámite de

tutela, circunstancias que permitan inferir que la vulneración o amenaza alegada, haya cesado, implicando esto que se extinga la causa u objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela y del mismo modo que cualquier decisión que se pueda dar al respecto resulte inocua. De otra parte, la medida impuesta con ocasión de una decisión en el trámite de incidente de desacato, resulta ser sancionatoria, por lo cual al momento de imponerse dicha medida, no le queda más al Superior Jerárquico resolver sobre dicha medida, si bien se confirma o por el contrario se revoca para en su lugar absolverlo, figuras jurídicas totalmente diferentes a criterio de la Suscrita Magistrada. Por lo anterior, estimo que no debió revocarse el fallo de primera instancia para declararse la carencia actual de objeto por hecho superado, por las anteriores razones expuestas. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto parcial. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos de 8739-39 folios. Atentamente, JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Fecha ut supra