CSDJ - F18001110200020170002901ADJUNTA20170517184730-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo veintinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 180011102000201700029 01 Aprobado mediante Acta No.026 de la misma fecha

Accionante: CESAR HENAO RAYO

Accionado: EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, EL COMANDO DE

PERSONAL Y DIRECTOR PERSONAL DE ESA INSTITUCIÓN.

Asunto: Impugnación tutela OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Superioridad la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 9 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá1, mediante la cual resolvió declarar IMPROCEDENTE el amparo constitucional invocado por CESAR HENAO RAYO quién actuó por medio de apoderada judicial, contra el EJÉRCITO

NACIONAL DE COLOMBIA, COMANDO DE PERSONAL Y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL. 1 Sala conformada por los Magistrados LUIS LEOCADIO TAVERA MANRIQUE (Ponente) y

REINALDO DUQUE GONZÁLEZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: CESAR HENAO RAYO, mediante apoderada judicial solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, vida digna y estabilidad laboral reforzada, indicando que su prohijado el 3 de febrero del año 2014 se

desempeñaba como soldado profesional, al encontrarse realizando entrenamiento de elevadores sufrió una caída a diez metros de altura que le ocasionó fractura cerrada de tibia y peroné en la extremidad inferior derecha, lesión que fue valorada en la Junta Médica Laboral Nro. 83574 el 25 de noviembre de 2015, en la cual se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 35.06% y fue calificado “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL” Refirió que al no estar de acuerdo con esa valoración solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, órgano que mediante Acta Nro. TML 16-2-67 MDNSG-TML41.1 del 14 de julio de 2016, modificó la decisión adoptada por la Junta Médica, en lo que respecta al porcentaje de disminución de la capacidad laboral reduciéndola a un 20.81%. Sostuvo que a pesar de su estado de salud el accionante continuó prestando los servicios en óptimas condiciones, demostrando que podía seguir vinculado a la entidad en su condición de soldado profesional, pero el 3 de octubre de 2016 fue notificado de la Orden Administrativa de Personal 2243 del 26 de septiembre de esa anualidad, por medio de la cual fue retirado del servicio activo por disminución de su capacidad psicofísica. Finalmente, señaló que antes de ser dado de baja su prohijado adquirió créditos bancarios, los cuales no ha podido cancelar mensualmente por falta de empleo, además de ser el único que provee para el sustento de su

compañera permanente y dos hijas menores. Con fundamento en lo expuesto, solicitó como mecanismo transitorio se le ampararan los derechos fundamentales al trabajo, salud, seguridad social, vida digna y mínimo vital del señor Cesar Henao Rayo, para que se le ordenará al Ejército Nacional reintegrarlo laboralmente, así como el pago correspondiente a todos los emolumentos salariales, prestacionales y de seguridad social dejados de cancelar desde el momento del retiro y hasta que se efectué su reintegro (fls. 1 a 14).

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la demanda y traslado a las autoridades accionadas.

Por auto del 30 de enero de 2017 (fls 17 y 18) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Caquetá, avocó conocimiento de la acción constitucional, así como ordenó su notificación al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, EL

COMANDO PERSONAL y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

Para tales efectos se libraron los oficios correspondientes (fls 19 a 24). 2.2. Las entidades demandadas guardaron silencio. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela obran, entre otras, las siguientes pruebas: Copia de la cédula de ciudadanía del señor CESAR HENAO RAYO (fl. 7); Copia de la notificación del 3 de octubre de 2016 al accionante de la orden de retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica (fl 8); Copia de la orden administrativa de personal Nro. 2243 del 26 de septiembre

de 2016 (Fls 9 a 13); Copia de certificado de servicios expedida el 5 de febrero de 2016 (fl 14); Copias de desprendibles de nómina correspondientes al mes de agosto y septiembre de 2016 (Fls 15 a 16). Concepto de idoneidad profesional de fecha 2 de diciembre de 2015 expedido por el Mayor Juan Pablo Fonseca Romero (Folios 17 a 21). Copia de Registros y Desempeños Significativos del año 2014-2015 en el cargo de Archivista (Folios 18 a 20) Copia del Certificado del Instituto para el Trabajo y Desarrollo Humano Academia Nacional de Sistemas-Auxiliar en archivo y administración de documentosexpedida el 15 de octubre de 2014 (folio 21). Copia de la licencia de conducción del señor CESAR HENAO RAYO (fl 22) Copia del Informativo administrativo por lesión Nro. 02 del 4 de febrero de 2014 (folio 34) Copia del Acta de Junta Médica Laboral Nro. 83574 del 25 de noviembre de 2015 de 2015 (folios 74 y 75). Copia del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nro. TML 16-2-267MDNSG-TML-41.1. de fecha 15 de septiembre de 2016 (folios 76 a 81) Copia de Historia Clínica del señor CESAR HENAO REYES. Consta de 212 folios. Información de saldo expedida por el Banco de Bogotá el 11 de octubre de 2016 por valor de $34.791.352.

Copia de la Escritura Publica Nro. 1698 del 5 de agosto de 2014 de la Declaración de Unión Marital de Hecho entre el accionante y su compañera. Copia de Registros Civiles de Nacimiento de sus dos menores hijas de 6 y 10 años.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo del 9 de febrero de 2017 (fls. 25 a 31) el a quo resolvió declarar IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, instaurada por el señor CESAR HENAO RAYO, contra EL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, COMANDO DE PERSONAL Y DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, al considerar que el actor acude a esta vía pretendiendo se ordenará su reintegro al servicio activo de dicha entidad castrense, y por ende dejar sin efectos el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal 2243 del 16 de septiembre de 2016 proferida por el Comandante del Comando de Personal y el Director de Personal del Ejército Nacional, en tanto que el afectado puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativo para atacar la legalidad del acto administrativo. En el fallo se reconoció personería a la doctora ARACELIS ANDRADE PRADA en los términos del poder concedido por el accionante.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito del 13 de febrero de 2017 (fls. 37 a 41), la apoderada del señor CESAR HENAO RAYO impugnó la providencia, argumentando que la acción de tutela no se utilizó por fuera de los términos legales para presentar

demanda ordinaria, sino como un mecanismo transitorio frente a un caso especial de una persona que fue desvinculada en un acto discriminatorio por su pérdida de capacidad laboral. Afirmó que en la actualidad se encuentra agotando el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría 71 Judicial Administrativa de Florencia-Caquetá. Anexó copia de la Solicitud del Requisito de Procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 concordante con el Decreto 1716 de 2009, para instaurar el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho de CESAR HENAO RAYO contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL.

6. Pruebas en esta Instancia.

Se allego a esta Superioridad copia informal del acta de reparto el 14 de febrero de 2017 ante los Juzgados Administrativos de Florencia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho de Cesar Henao Reyes en contra de LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL (Folios 5 a 28 del cdno de segunda instancia).

II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015.

2. Problema jurídico a resolver y metodología a seguir.

La Sala debe determinar si resulta procedente la acción de tutela para amparar los derechos fundamentales alegados por el actor, y en consecuencia se suspendan como mecanismo transitorio los efectos de la orden administrativa de Personal 2243 del 26 de septiembre de 2016 por medio del cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en razón a lo determinado por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía según actas Nro. 83574 el 25 de noviembre de 2015 y Nro. TML 16-2-67 MDNSG-TML41.1 del 14 de julio de 2016 respectivamente, por medio de las cuales fue declarado NO APTO para la actividad en el Ejército Nacional, sin reubicación laboral. Al efecto, la Sala realizará un repaso jurisprudencial de los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción, cuando el actor fue desvinculado a causa de la disminución de su capacidad laboral; (ii) las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; y (iii) el derecho a la permanencia o reubicación de soldados

que ven disminuida su capacidad laboral. 3. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela, cuando el actor fue desvinculado a causa de la disminución de su capacidad laboral. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela es un medio preferente y sumario de defensa judicial, cuyo objetivo es la protección de los derechos fundamentales que resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o, excepcionalmente, de los particulares. Acción que se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo que implica que sólo es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste no sea efectivo, o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. Sin embargo, de manera excepcional, la jurisprudencia constitucional también ha admitido que es procedente la acción de tutela para proteger derechos laborales, en estado de debilidad manifiesta o de aquellas que, por mandato constitucional, gozan de una estabilidad reforzada, cuando de su amenaza se deriva la vulneración de derechos fundamentales y, por las circunstancias fácticas, se requiere de su salvaguarda urgente. Es decir, es procedente como mecanismo transitorio para evitar que ocurra un perjuicio irremediable, o cuando el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para su protección resulta inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente efectivo para ofrecer una protección adecuada de los derechos. En este sentido, esta Corporación en la Sentencia T-341 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, indicó:

“La jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, (…) salvo que se trate de sujetos en condición de debilidad manifiesta, como aquéllos a quienes constitucionalmente se les protege con una estabilidad laboral reforzada2, a saber, los menores de edad, las mujeres en estado de embarazo o durante la lactancia y, como se verá a continuación, el trabajador discapacitado. Dicho criterio proviene de la necesidad de un mecanismo célere y expedito para dirimir esta clase de conflictos cuando el afectado es un sujeto que amerite la estabilidad laboral reforzada, que es distinto al medio breve y sumario dispuesto para los trabajadores amparados con el fuero sindical o circunstancial, que facilita el inmediato restablecimiento de sus derechos” Así las cosas, se concluye, que ante tales circunstancias, la acción constitucional es la idónea frente al mecanismo ordinario de defensa judicial. La Corte Constitucional ha indicado que se configura un trato discriminatorio, cuando se despide a una persona a causa de su condición física, ello en 2T-910-2011 razón a que no se les puede tratar de igual manera que a aquellas personas sin ningún tipo de limitación. De este modo, se pronunció esta Corporación en la Sentencia T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en los siguientes términos: “Para la Corte, el hecho de que el patrono, pese al conocimiento que tenga del estado de salud del trabajador, y estando en la posibilidad de hacerlo no lo reubica, y por el contrario, lo despide sin justa

causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva”. Teniendo en cuenta que el respeto a la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran, son características esenciales del Estado social y democrático de derecho, la igualdad real y efectiva de las personas que tienen algún tipo de limitación, se materializa protegiendo el derecho a la estabilidad laboral reforzada3. En efecto, si bien la jurisprudencia citada se refiere a los trabajadores vinculados mediante un contrato laboral, como se verá, la protección de los discapacitados se ha expandido a quienes sostienen otro tipo de vínculos. Sobre el caso que concita la atención de la Sala, la Corte Constitucional en sentencias T-404 de 2014 y T-371 de 2015 se ha determinado como procedente la acción de tutela cuando se trate de miembros de las fuerzas militares que solicitan el amparo de sus derechos, presuntamente vulnerados por el acto administrativo que los desvincula de la institución. En efecto, la procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos, cuando el actor fue desvinculado a causa de la disminución de su capacidad laboral, ha sido desarrollada con creciente y ampliado cubrimiento en reiterada jurisprudencia, en sentencia T-503 de 2010, se estudió el caso de 3T-910-2011 un soldado que sufrió varias lesiones y enfermedades que le provocaron una disminución de la capacidad psicofísica del 28.25% y, por esa causa, fue retirado del Ejército. En esa oportunidad esta Corporación ordenó incorporar

al peticionario en uno de sus programas y reubicarlo en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas, así como en Sentencia T-459 de 2012 en el caso de un soldado profesional que estuvo vinculado durante 8 años aproximadamente al Ejercito Nacional, y mientras patrullaba sufrió una fractura del húmero proximal, y a partir de allí se desempeñó como conductor de una camioneta, para luego ser valorado por la Junta Médico la cual estableció que el accionante tenía una disminución de sus capacidades psicofísicas en un 15%, la cual fue modificada parcialmente por el Tribunal Médico Laboral, que consideró la pérdida de capacidad laboral del 11%, para ser retirado del Ejército Nacional al no ser apto para el servicio militar, en esa ocasión también declaró procedente la acción de tutela. En la Sentencia T-843-2013 la Corte Constitucional recomendó la reubicación en otras labores diferentes a la militar, cuando el accionante se venía desempeñando en actividades varias. Así las cosas, cuando un soldado profesional ha sido retirado del servicio por sufrir una disminución de la capacidad psicofísica, resulta procedente que por medio de la acción de tutela se invoque la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, salud y vida digna. 3.2. Las personas con discapacidad como sujetos de especial protección constitucional. El artículo 13 de la Carta Política establece que entre las personas con limitaciones la igualdad debe sea real y efectiva, y se originan unas obligaciones para todas las autoridades públicas, las cuales deben promover condiciones que favorezcan a los grupos discriminados o marginados,

protegiendo especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. De igual manera, el artículo 47 dispone que “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Por su parte, el artículo 54 del ordenamiento superior indica que: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. El Estado Colombiano, mediante varios tratados internacionales4 adquirió unas obligaciones para buscar la protección de los sujetos con discapacidades, cuyos objetivos son la prevención, eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, propiciar su plena integración en la sociedad y la protección en el ejercicio de sus derechos. En este sentido, en la Sentencia T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte citó un listado de tratados internacionales suscritos con el propósito de adoptar medidas de protección para los ciudadanos discapacitados, y al respecto concluye: “En consecuencia, se observa que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna [por] una real protección de las 4 T-910-2011 personas con limitaciones para que éstas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la

adecuada reintegración social”. Lo anterior implica que en nuestra sociedad no debe haber discriminaciones en razón de las limitaciones que tienen algunas personas, por ello, dichos sujetos son titulares de lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado protección constitucional reforzada, la cual se ha desarrollado en diversas sentencias que han amparado derechos fundamentales que se vieron conculcados. Concretamente, en relación con los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional esta protección constitucional tiene una relevancia especial, según lo que la Corte sostuvo en la Sentencia T1197 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, en la cual señaló que: “En el ordenamiento jurídico colombiano es evidente entonces que las personas disminuidas en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales, cuentan no sólo con los derechos consagrados en general para todas las personas, sino, además, con una órbita de protección especial que los convierte en titulares de algunos privilegios previstos en el texto de la Carta. De otra parte, es oportuno explicar que esta protección adquiere un matiz particular, cuando la persona afectada en sus condiciones de salud es un agente o servidor del Estado, que en cumplimiento de sus funciones o con ocasión de las mismas, ha sufrido una considerable disminución en sus condiciones físicas, síquicas y sensoriales. Es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, personas que por la naturaleza de sus funciones y debido a las actividades que diariamente ejecutan, afrontan riesgos permanentes para su vida e integridad personal y que frecuentemente sufren lesiones severas, en muchos casos irreversibles. La sociedad y el

Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades”. En efecto, a la Fuerza Pública la Carta Magna le asignó la función de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, para lo cual los miembros de las instituciones Militares y de Policía comprometen hasta la vida misma, por ello, al Estado, a través de todas sus instituciones y funcionarios, le asiste el deber de proteger integralmente a sus servidores que, durante el ejercicio de sus funciones, adquieren enfermedades o lesiones que no les permiten estar en igualdad de condiciones que sus demás compañeros, pues, sus circunstancias son especiales por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentran, por ello, la respuesta que deben esperar de su empleador es de solidaridad, apoyo, protección de sus derechos; y una actitud desprovista de discriminaciones. De este modo, no puede una organización pública o privada desconocer la protección constitucional reforzada de las personas que han perdido parte de su capacidad laboral y que, de manera permanente o transitoria, quedan con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Lo que se espera, de quienes tengan competencia, para decidir sobre estos asuntos es el amparo de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales, para que los sujetos objeto de protección reforzada, en primera instancia, reciban la rehabilitación adecuada, la educación apropiada, la orientación, la

integración laboral; a fin de obtener una reubicación en sus funciones, en armonía con los actividades y aptitudes que en gran medida aún conservan. Así pues, si una persona es desvinculada porque perdió parte de su capacidad laboral, deberá ser reintegrada a su trabajo, recibir la capacitación que permita desarrollar sus capacidades en un puesto de trabajo acorde a sus condiciones especiales, y por supuesto, deberá conservar la misma remuneración y categoría que ostentaba. 3.3. El derecho a la permanencia o reubicación de los soldados que ven disminuida su capacidad laboral. Sobre este tópico en Sentencia T843 de 2013, la Corte amparó los derechos fundamentales de un soldado profesional desvinculado por una disminución de su capacidad psicofísica, señalando: “ En ese sentido, resulta inconstitucional aplicar a la situación del actor la consecuencia jurídica establecida en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 que señala que el soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio, si se tiene en cuenta la obligación constitucional del Estado colombiano de proteger de manera especial a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y los compromisos internacionales que invocan, por un lado, la prohibición de la discriminación por motivos de discapacidad en las relaciones laborales a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y por otro, el deber de procurar acciones legislativas y judiciales coherentes

para su protección. Al mismo tiempo, la Sala considera reprochable la actitud desplegada por el Ejército Nacional al proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo… con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que a pesar de que allí no se recomendó su reubicación en labores administrativas, docentes o de instrucción el tutelante venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica”. Así como la Sentencia T-382 de 2014, en la cual la Corte Constitucional ordenó el reintegro del actor al considerar: “En el caso sub-judice la acción de tutela se erige como mecanismo procedente para reclamar el reintegro del señor…Lo expuesto se basa en que el accionante es una persona en situación de vulnerabilidad manifiesta, como quiera que tiene una disminución de su capacidad laboral, determinada en un 43.12%. Además la única fuente de ingresos del actor era la remuneración proveniente de su trabajo, por lo que carecer de recursos para suplir sus necesidades y las de su núcleo familiar, conformado por su esposa y sus dos menores hijas. Por último las medidas de protección del derecho al trabajo y al mínimo vital son urgentes, teniendo en cuenta además, que en este caso, el demandante requiere de afiliación al sistema de seguridad social para tratar las afecciones en su estado de salud…” Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 4.- Solución al caso concreto. De conformidad con lo anterior, para esta Superioridad la tutela es

procedente por cuanto según los hechos y pruebas obrantes en el plenario estamos frente a una persona que por una lesión en ejercicio de la actividad militar, ha sufrido deterioros en su salud, siendo retirada del servicio, contando con obligaciones familiares y personales. Así mismo, es claro que el accionante empleó la acción de tutela como un mecanismo transitorio, ya que como se evidencia impetró dentro del término legal el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no uso la acción de tutela para revivir términos procesales. Bajo este contexto, procede la Corporación a estudiar de fondo la problemática aquí prevista. Acorde con lo obrante en el expediente, se puede aseverar que el señor CESAR HENAO RAYO se vinculó al Ejercito Nacional como soldado profesional en muy buen estado de salud desde el 31 de agosto de 2009 hasta el 3 de octubre de 2016, adscrito al Batallón contra Narcotráfico Nro. 2 en Larandia-Caquetà. En ejercicio de sus funciones, el 3 de febrero de 2014, realizando entrenamiento de elevadores, faltando 10 metros al suelo sufrió una contingencia con la cuerda estática, ocasionando su caída y sufriendo fractura cerrada de tibia y peroné en la extremidad inferior derecha5, perdiendo el 35.06% de la capacidad laboral, dictaminada por la Junta Médico Laboral, la cual fue reducida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al 20.81%. A pesar de lo anterior, el señor HENAO siguió prestando sus servicios en óptimas condiciones recibiendo varias anotaciones y conceptos favorables

por parte de sus superiores según el Concepto de Idoneidad profesional del 2 de diciembre de 2015 emitido por el Mayor Juan Pablo Fonseca RomeroComandante Nro. 2 del Batallón contra el Narcotráfico que indicó: “La preparación profesional es la exigida para desempeñar labores propias de su grado en la especialidad de archivista, manteniéndose actualizado con las nuevas normas y decretos emitidos por el Comando Superior. Lo que ha 5 Informativo administrativo por Lesiones del 4 de febrero de 2014. llevado a mantener una excelente disciplina a la vez que aplica a todos sus conocimientos para sacar adelante las misiones asignadas por el Comando Superior…” (Folio 17 y 18). Del formato anexo de Registros y Desempeños significativos en el cargo de archivista del actor, durante los años 2014 y 2015 se evidencian conceptos positivos de sus condiciones personales y profesionales (Folios 18 a 20) El 3 de octubre de 2016, le notificaron su retiro de la institución por la DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA con fundamento en las causales previstas en los artículos 100 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000. Evidencia esta Superioridad que durante su permanencia en las Fuerzas Militares, el soldado profesional HENAO RAYO adquirió conocimiento en AUXILIAR DE ARCHIVO Y ADMINISTRACIÓN DE DOCUMENTOS, certificado por la ACADEMIA NACIONAL DE SISTEMAS en FlorenciaCaquetá, así como posee licencia de conducción de carro y moto, según los

folios 21 y 22. Por lo anterior, para esta Sala acogiendo la amplia jurisprudencia que se trajo en precedencia, considera que una persona no puede ser desvinculada por el simple hecho de verse disminuido en su capacidad laboral, en consecuencia a ello se ha establecido un fuero de estabilidad reforzada que impide el retiro de estas personas de manera discrecional, y más aún cuando para la desvinculación no se probó que no era apto para realizar ninguna labor existente en la entidad. Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso se comprobó que después de la lesión el actor continuó laborando, lo que prueba que la entidad castrense era conocedora que podía continuar desarrollando labores acordes con sus capacidades, tal y como lo había hecho antes de su retiro en la oficina de archivo, y no aplicó correctamente el Decreto 1791 de 2000, el cual debe ser aplicado en el mismo sentido del numeral 5º del articulo 100 y articulo 106 del Decreto 1790 de 2000, norma sobre la cual la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005 declaró su exequibilidad condicionada “en el sentido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades de policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”, por lo que para el caso en concreto se debió verificar si el actor contaba con tales capacidades administrativas, de acuerdo con los estudios de archivista y manejo de documentación, aspectos que el Ejército –La Junta y el Tribunal Médico Laboralno tuvieron en cuenta.

Ahora bien, si bien es cierto que acudió a otro mecanismo judicial de defensa, no lo es menos que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, como se evidencia en las pruebas allegadas al expediente, por ser una persona con una disminución de su capacidad laboral de un 20.81%,que tiene a su cargo el sustento de su compañera permanente y de sus dos hijas, quienes dependen plenamente de él, y por ello esperar a que la jurisdicción ordinaria resuelva el asunto se convierta en una carga desproporcionada. Por