CSDJ - F23001110200020170016203ADJUNTA20180504123730-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 230011102000201700162 03 (15183-34) Aprobado Según Acta de Sala No. 37 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse en el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión 23 de marzo 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba1, mediante la cual se resolvió el incidente de desacato promovido por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, declarando en desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y se le impuso sanción tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 1 Sala integrada por los Magistrados FREDDY JESÚS PANIGUA GÓMEZ (Ponente) y JORGE LUIS QUIJANO PÉREZ Conjuez. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 22 de febrero de 2018, el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa y Sanidad Militar del Ejército Nacional, representados por el

Señor Ministro, Doctor LUIS CARLOS VILLEGAS y el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, respectivamente, pues considera que se ha venido sustrayendo del cumplimiento de la orden de tutela proferida el fecha 9 de mayo de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la cual se indicó: “PRIMERO.- No acceder a la solicitud de nulidad deprecada por el Director General de Sanidad Militar, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONFIRMAR en su integridad el fallo recurrido de fecha 9 de mayo de 2017, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, mediante la cual resolvió TUTELAR la acción de amparo interpuesta por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, adelantada contra la Dirección de Sanidad del Ejército, ordenando a la accionada que en el término de 48 horas, proceda a realizar los trámites que sean necesarios para autorizar e iniciar el tratamiento integral con los servicios de clínica, exámenes medicamentos y demás elementos ordenados por el médico tratante que requiera el accionante para reponerse de la enfermedad que lo aqueja.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, asuma los costos de transporte y hospedaje del señor ARGEMIRO BENÍTEZ RAMÍREZ para trasladarse del lugar de su residencia a la ciudad de Bogotá,

con el fin de recibir el tratamiento ordenado por su médico, o al lugar que se requiera en razón de las citas médicas, remisiones y tratamientos que le sean programados. Teniendo en cuenta lo señalado en esta providencia, deberá apropiar los recursos que sean necesarios para que se cubran los gastos que permitan dar continuidad completa al tratamiento médico que se le sigue al actor y de esta manera permitir que pueda alcanzar de la mejor manera un estado de bienestar físico.” Afirmó el actor que han pasado nueve meses desde el fallo de tutela, sin que haya sido posible que la entidad accionada de cumplimiento al mismo, agregando lo siguiente: “(…) a la fecha aún no me han dado tratamiento para la leishmaniosis que padezco y cada día que pasa se complica mas (…) Tanto asi que lo único que la entidad accionada ha hecho es la biopsia la cual arrogo como resultado positiva para la enfermedad es claro que después de tres tratamientos ningún medicamento ha hecho efecto tanto asi que la medico a la cual le remitieron el caso y según su concepto debo ser remitido para Bogota-Disan tal como lo expresa la orden dada por ella en la casilla que dice destino de la referencia y en la Brigada me informan que no es posible brindarme los viáticos por que no están ordenados sin importar mi estado de salud y por el cual no me puedo vincular laboralmente a ninguna entidad.” (Sic a toso los transcrito) (fls. 1 a 2 c. o. primera instancia). Allegó copia de la orden de traslado (núm. 29877) a la Dirección General de Sanidad Militar, firmada por la doctora Mayra Alejandra, de

fecha 19 de enero de 2018; ficha epidemiológica para el manejo de la Leishmaniasis; ficha médica del 19 de enero de 2018; e Informe del estudio que arrojó positivo para leishmaniasis. (Folios 3 a 8 c. o. primera instancia). 2.- El Magistrado de primer grado, mediante auto del 23 de febrero de 2016, avocó conocimiento del presente incidente de desacato y ordenó notificar “por el término de tres (03) días” al doctor LUIS CARLOS VILEGAS y al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERERO, o las personas que hicieran sus veces, en sus calidades de MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL y DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL; así mismo, ordenó remitir, junto con la notificación, copia del escrito presentado por la accionante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 91 del Código General del Proceso, para que ejercieran su derecho a la defensa y contradicción, lo contestasen, aportasen o solicitasen pruebas o documentos que pretendiesen hacer valer, solicitando se informase el estado de cumplimiento del fallo de fecha 9 de mayo de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. (fls. 20 a 22 c. o. primera instancia). 3.- Con oficio de fecha 28 de febrero de 2018, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, del Ministerio de Defensa Nacional, informó que el Ministro de Defensa Nacional no es el competente para

materializar todas las actuaciones de la entidad, indicando: “es la dependencia donde reposa la información para ejercer la defensa y otorgar cumplimiento al fallo de tutela (…) Por disposición legal contenida en el Decreto 1795 de 2000, artículo 16, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la encargada y directa responsable de la atención en salud de sus afiliados y sus beneficiarios, es decir en quien recae el deber de prestar los servicios de salud” Concluyendo que, el cumplimiento de dicho fallo de tutela corresponde exclusivamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y no al señor Ministro de Defensa Nacional; además, que el superior jerárquico de dicho director es el “COMANDO DE PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL”. (Fls. 28 y 29 c. o. primera instancia) 4.- Mediante auto de fecha 5 de marzo de 2018, el Magistrado de primer grado, ordenó requerir al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERERO, para que informase la forma en la cual se le había dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de Tutela 2017-0162-03, de fecha 9 de mayo de 2017, cuyo accionante fue el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ. (Fl. 83 c. o. primera instancia) 5.- Mediante auto de fecha 8 de marzo de 2018, el Magistrado de instancia resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado, hasta el auto de fecha 23 de febrero de 2018, al considerar que no había sido notificado de manera personal al señor DIRECTOR DE SANIDAD

MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN

LÓPEZ GUERRERO.

Lo anterior, luego de considerar que mediante providencia de fecha 23 de febrero de 2018, se avocó el conocimiento del incidente del desacato, se ordenó imprimir el trámite incidental a la respectiva solicitud y se dispuso notificar al señor Ministro de Defensa y al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el término de tres (3) días, pero “no se exigió que la misma fuera de forma personal” con lo que, consideró, se afectó el derecho de defensa y contradicción. Como consecuencia de lo anterior, dispuso avocar el conocimiento del presente Incidente de Desacato, promovido por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, en contra de la DIRECIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJERCITO NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA, representados por su Director, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, y el señor Ministro, Doctor LUIS CARLOS VILLEGAS, respectivamente, o quien haga sus veces, ordenando notificar: “Personalmente del presente trámite incidental al señor Brigadier General GERMAN LOPEZ GUERERO, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y al señor Ministro de Defensa, Doctor LUIS CARLOS VILEGAS, o las personas que hagan sus veces, al momento de la respectiva notificación.” Remitiendo, junto con la notificación, copia del escrito presentado por la accionante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 91 del Código General del Proceso, en donde además se ordenó advertir que dentro del término de los 3 días siguientes a la notificación personal,

debían ejercer su derecho a la defensa y contradicción, aportar o solicitar pruebas o documentos que pretendiesen hacer valer, donde pudiesen acreditar que dieron estricto cumplimiento al fallo de fecha 9 de mayo de 2017, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba. Se ordenó, además (Fls. 37 a 41 c. o. primera instancia): - Oficiar a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaría del Consejo Superior de la Judicatura, para que remitiese con destino a este proceso, copia del fallo tutela de segunda instancia, de fecha 09 de mayo de 2017, dictado dentro del proceso 23-001-1102-002-2017-00162 Grupo 3, instaurado por el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, en contra del Ministerio de Defensa-Dirección de Sanidad Miliar. - Librar oficio al señor Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERERO, para que informase la forma en la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela de fecha 09 de mayo de 2017, proferido dentro el expediente 2017-00162-03, cuyo accionante es el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, así como para que informase si ya se había o no dado cumplimiento a la remisión ordenada por la Médico tratante de carácter prioritaria para valoración y manejo en la especialidad de dermatología a la ciudad de Bogotá DC. - Librar oficio al señor MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

Doctor LUIS CARLOS VILEGAS, y al señor Comandante de Personal del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS IVÁN MORENO OJEDA, o las personas que hagan sus veces, al momento de la respectiva notificación, para que requieran al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y lo conminen a cumplir, si ya no lo hubiere hecho, la orden judicial emitida mediante fallo de tutela de fecha 9 de mayo de 2017, proferida dentro el expediente 2017-00162-03, cuyo Accionante es el señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, y proceda a dar cumplimiento a la remisión ordenada por la Médico Tratante de carácter prioritaria, para valoración y manejo en la especialidad de dermatología a la ciudad de Bogotá DC. 6.- Mediante oficio núm. OFI18-23646 MDN-DSGDAL-GCC, de fecha 14 de marzo de 2018, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, del Ministerio de Defensa Nacional, acreditó “el cumplimiento del fallo del asunto en los siguientes términos” En primera medida, informó que el Ministro de Defensa Nacional no es el competente para materializar todas las actuaciones de la entidad, indicando lo siguiente: “es la dependencia encargada de la prestación del servicio solicitado y/o donde reposa la información para ejercer la defensa y otorgar cumplimiento al fallo de tutela.” En segundo lugar, respecto del cumplimiento del fallo informó que, fueron activados los servicios médicos a favor del señor Benítez Rodríguez el cual se encuentra “activo en cumplimiento de la sentencia

de tutela proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, radicado 2017-00162, para el tratamiento de la Leishmaniasis y para DEFINIR SITUACIÓN MÉDICO LABORAL (Diligencia de ficha médica, concepto médicos que se requieran y realización de Junta Médico Laboral)” resaltando que el citado señor es usuario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y “goza de todos los servicios médicos” En tercer lugar, respecto de la convocatoria a Junta Médico Laboral, informó que si bien el requerimiento señala que en el término de 48 horas deberá realizar la valoración médica “dicha situación no opera de manera automática, es necesario que el señor Benítez Rodríguez cumpla los requisitos establecidos en el artículo 16 del decreto 1796 de 2000, máxime cuando se está resolviendo de manera definitiva la situación médico y laboral del señor accionante. ” Por lo que se requiere de unos trámites previos “siendo necesaria la completa disposición del interesado para finalizar de manera pronta el proceso de convocatoria a Junta Médico laboral” como quiera que la Dirección de sanidad del Ejército Nacional, a través de la Oficina de Gestión de Medicina Laboral, únicamente puede expedir las solicitudes de conceptos especializados y convocar a junta Médica, previo el cumplimiento total de los requisitos exigidos en el Decreto 1796 de 2000 por parte del interesado. (Fls.54 a 68 c. o. primera instancia) 7.- La Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio de fecha 16 de marzo de 2018, remitió copia de la providencia 230011102000201700162-01, que fue aprobada en sala No 046 de junio 07 de 2017, la cual ordenó enviar a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. (Fls. 70 a 90 c. o. primera instancia) 8.- Por su parte, la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, informó que dicha dependencia mediante Oficio 20183390540111 de fecha 23 de marzo de 2018, dio respuesta informando que la Dirección de Sanidad Militar, solamente cumple funciones administrativas, como la asignación presupuestal y la de adelantar el protocolo médico laboral del personal del Ejército Nacional, contemplado en el Decreto 1796 de 2000, por lo cual no asigna citas médicas, ni autoriza procedimientos y/o dispensa medicamentos. No obstante, que constataron la activación de los servicios al sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que el actor se encuentra en estado activo, a efectos de recibir tratamiento integral de la patología de Leishmaniasis y definir su situación Médico laboral. Así mismo, informaron que el actor hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen subsidiado, encontrándose activo para recibir atención integral en salud diferente al diagnóstico Leishmaniasis, esta última amparada por el fallo de tutela. Reiteraron que concierne a los Establecimientos de Sanidad y/o dispensarios médicos, prestar la asistencia médica1 al usuario y realizar todos los trámites necesarios que de ella se derive, como es el

caso de la autorización de procedimientos y exámenes médicos prescritos por el médico tratante, así como la entrega de medicamentos, e insumos médicos, todos los protocolos que demanda la celebración de convenios para la prestación de dichos servicios. Adjuntaron el oficio de fecha 22 de marzo de 2018, donde se informó que desde el mes de enero de 2018, se tuvo comunicación telefónica con la médica que maneja el programa de Leishmaniasis en el Batallón de ASPC N° 11 “CACIQUE TIRROME", en la Ciudad de Montería, quien indicó la necesidad de realizar una valoración por especialista en dermatología al accionante. En consecuencia, creada la necesidad de la atención, el día 23 de enero 2018, se sostuvo conversación con la TC Cruz, Médico Dermatológico del Ejército, relacionada con la solicitud de valoración del paciente, quien de forma verbal asignó la cita para el viernes 2 de febrero de 2018, en el Batallón de Sanidad Compañía B a las 7:00 a. m., en la ciudad de Bogotá, y tal requerimiento fue enviado a la médico del programa del BASPC 11. Indicaron en su escrito, que la Médico informó que la Trabajadora Social del Batallón avisó que para esa fecha no era posible asistir por estar muy próxima la asignación de la cita, por lo que se dio nueva fecha para el día 15 de febrero de 2018, en el Dispensario Médico Sur Occidente de Sumapaz 4 Piso a las 6:00 a. m., y se envió la orden médica por correo electrónico, pero a los días la Trabajadora Social nuevamente señaló que la fecha estaba muy próxima y se dio otra para

el día 08 de marzo de 2018, en ese mismo lugar a las 6:30 a. m., y se envió la orden de la misma forma. Finalmente expresaron que el 5 de marzo de 2018 la TC Cruz indicó que por necesidad del servicio las citas médicas del jueves fueron reprogramadas, por lo que el paciente debía presentarse el día viernes 09 de marzo a las 7:00 a. m., en el Batallón de Sanidad Compañía B en la Ciudad de Bogotá, para la valoración, pero la misma funcionaría indicó que el accionante no se presentó. (Fls. 91 a 112 c. o. primera instancia) Aportó las siguientes pruebas: - Oficio de fecha 22 de marzo de 2018 - Copia documento de cita médica con dermatología con referencia 078626 de fecha 12 de febrero de 2018. - Copia documento de cita médica con dermatología con referencia 019894 de fecha 21 de febrero de 2018. - Certificación de fecha 21 de marzo de 2018 expedido por la Oficina de Inteligencia Médica SOPE - DISAN. - Oficio MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV07-BR-11BAS11-ESM1023 de fecha 22 de marzo de 2018. - Copia del acta N° 001402 de echa 05 de mayo de 2016 expedido por el Batallón de Ingenieros N° 07 General Carlos Albán. PROVIDENCIA CONSULTADA 1.- La Colegiatura de primer grado a través de proveído del 23 de marzo de 2018, resolvió declarar en desacato al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, por no dar cumplimiento a los fallos de tutela de fechas 9 de mayo de 2017, y 7 de junio de 2017, proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba, y por el Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, mediante los cuales se protegieron los derechos fundamentales del señor ARGEMIRO BENÍTEZ RODRÍGUEZ, imponiéndole como sanción tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Consideró la Sala a quo que en el presente caso no se acreditó que la entidad accionada hubiere dado cabal cumplimiento a lo ordenado en los referidos fallos de tutela, en tanto observó lo siguiente: “Notorio resulta que aún no se ha dado la atención integral al paciente, por cuanto, si bien le señalan citas médicas en Bogotá

D. C., ninguna de las pruebas allegadas se acredita la entrega de los gastos de transportes o pasajes aéreos o terrestres, y el sitio de alojamiento para trasladarse a dicha Ciudad de Bogotá, desconociendo así lo ordenado en el numeral tercero de la sentencia de fecha 07 de junio de 2017. Ello permite concluir que muy a pesar de haberse otorgado las citas médicas, no se han facilitado los gastos de transporte y alojamiento para el Accionante a fin que pueda acudir oportunamente a las valoraciones correspondientes, en la forma como lo indicó el numeral tercero del fallo de fecha 07 de junio de 2017, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, lo que nos lleva a concluir, que no se

dado la atención integral al Paciente, y por ende, no se ha dado cabal cumplimiento a los fallos de tutela que motivaron el presente trámite incidental.” Concluyendo lo siguiente: “concluimos que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, y el Ministerio de Defensa Nacional, no ha dado cumplimiento a los fallos de tutela de fecha 09 de mayo de 2007 y 07 de junio de 2017, y en esa medida se impondrá sanción de arresto por tres (3) días, y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales” (Fls. 129 a 138 c. o. primera instancia)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente, para conocer en segunda instancia de las decisiones que en materia de tutela profieran las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el País. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme

las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. El artículo 52 del citado Decreto consagra, que la sanción impuesta por el mismo juez de tutela mediante trámite incidental será consultada al Superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si confirma o revoca la sanción2.

2. Del incidente de desacato.

Dicha figura fue consagrada en el citado artículo 52 del Decreto 2591 2 Inciso 2º. de 1991, facultando al operador judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, las cuales deben imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o de

su Superior en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no solo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como es incluso la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo qué motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo

para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:3 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela 3 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la

efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se

cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son la siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de

1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desa