CSDJ - F44001110200020130007601ADJUNTA20170823111704-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 31 de mayo de 2017 Aprobado según Acta de Sala No. 043 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 440011102000201300076 01

ASUNTO A TRATAR Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 27 de marzo de 20151, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, se abstuvo de formular cargos contra el funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira; en consecuencia, terminó el procedimiento disciplinario, y ordenó el archivo definitivo del expediente. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Hechos.- Tuvo origen la presente investigación en la queja interpuesta el 22 de abril de 20132, por el señor Yimmy Alberto Lindo Pinto contra el doctor Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira, porque el 17 de abril de 2013 fue capturado por unos agentes de la Policía Nacional bajo agresiones que propiciaron violaciones a sus derechos fundamentales, y luego, sin ninguna argumentación, el denunciado lo dejó en libertad, previa suscripción de un compromiso y sin la autorización o revisión de un Juez de Control de Garantías. 1 Magistrada Ponente Tulia Lamboglía Rodríguez, providencia firmada por el Presidente de la Sala Hernán

Reina Caicedo. 2 Folio 1 c.o.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio Calidad del disciplinado y apertura de investigación.- El Magistrado de instancia, mediante de 7 de mayo de 20133 avocó conocimiento, ordenó la indagación preliminar y dispuso acreditar la calidad del funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su condición de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira.

En la misma providencia, dispuso notificar personalmente del inicio de la indagación preliminar al funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, entregar copia de la denuncia, para que presentara su defensa, solicitó a la oficina de la Dirección Seccional de la Fiscalía de la Guajira copia auténtica de la Resolución de nombramiento y diligencia de posesión, requirió los antecedentes disciplinarios del investigado y finalmente, ordenó se allegara copia de la noticia criminis en donde figura como indiciado Yimmy Alberto Lindo Pinto. Mediante oficio No. 325 de 30 de mayo de 20134, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía Seccional de Riohacha, allegó en 6 folios los actos de nombramiento y posesión del investigado. En igual medida, se incorporó al plenario por

el Fiscal de la misma ciudad, José Omar Caballero Santos, la noticia criminal de Yoleida del Carmen Fernández contra Yimmy Lindo Pinto por el delito de estafa5. El disciplinable Elmer Gutiérrez Rodríguez, arribó el 20 de junio de 2013 escrito mediante el cual solicitó archivar la investigación6. Manifestó haber recibió una llamada el 17 de abril de 2013, en la que le informaron sobre la captura del quejoso, citador del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Maicao, por tal motivo se dirigió a las Unidades de Reacción Inmediata – URI, para atender el caso. Cuando llegó, entrevistó al denunciante quien le comentó ciertas agresiones físicas de la captura, en consecuencia, solicitó permiso para realizar un examen de medicina legal, al informante. 3 Folios 5-6 c.o. 4 Folios 13-19 c.o. 5 Folios 19-112 c.o. 6 Folios 113-115 c.o. 2

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio Con el dictamen y las entrevistas realizadas a los agentes de la Policía, a la denunciante de la acción penal y a testigos directos de los hechos, determinó el inculpado que se realizó una captura ilegal, con abuso de la autoridad encargada y por tal razón, dejó en libertad al quejoso y ordenó compulsar copias a los funcionarios captores, finalmente, refirió que “al haber una

captura ilegal, no era necesario acudir ante el Juez de Control de Garantías (…) no era legalmente procedente, (…) pues el artículo 302 del C de P.P., claramente señala que el Fiscal deberá liberar al retenido en los casos de Captura ilegal y cuando el delito no comporta medida de aseguramiento” Obra escrito allegado por el denunciante7 mediante el cual informó de la decisión de preclusión del delito objeto de investigación disciplinaria. Iteró su descontento con el proceder del investigado, por cuanto según éste coadyuvo a la vulneración de sus derechos fundamentales. El Magistrado instructor ordenó mediante auto de 30 de agosto de 20138 escuchar en ratificación y ampliación de queja al señor Yimmy Alberto Lindo Pinto, el 1 de octubre de

2013. Llegada la fecha9, el denunciante se ratificó bajo la gravedad del juramento y manifestó su descontento, porque el fiscal inculpado lo retuvo por 34 horas, sin justificación alguna y realizó un informe en el cual cambió el delito para justificar la libertad del capturado, al ser la estafa un tipo penal que no requiere medida de aseguramiento; además mencionó que el disciplinable le sugirió declararse culpable y así le otorgaría el beneficio de libertad provisional.

Mediante proveído de 13 de enero de 201410, el a quo dispuso abril la investigación disciplinaria contra el funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, ordenó notificarlo y requirió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao, para que enviará copia del audio y acta en la que se declaró la preclusión. 7 Folios 121-123 c.o.

8 Folio 131 c.o. 9 Diligencia de ratificación y ampliación de queja, folios 135 y 136 c.o.1Inst. 10 Folio154 c.o. 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio A través de oficio No. 070 la Secretaría del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao, remitió copia del Acta de julio de 2013 y CD de la misma fecha. La Sala a quo mediante auto de 15 de julio de 201411, ordenó a la Dirección Seccional de Fiscalías, copia auténtica de la Resolución de nombramiento y diligencia de posesión del investigado, en aras de individualizarlo debidamente. En consecuencia, se arribó a folios 165 y siguientes del expediente, los mentados actos administrativos.

AUTO APELADO Cerrada la etapa probatoria el 20 de agosto de 201412, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira mediante proveído de 27 de marzo de 201513, se abstuvo de formular cargos contra el doctor Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao y dispuso la terminación de la investigación disciplinaria y el archivo definitivo del proceso. Consideró el a quo que, “… el funcionario judicial aquí investigado (…) no incurrió en falta disciplinaria

alguna, ya que cumplió con su deber como Fiscal en turno de disponibilidad, que era revisar y estudiar el caso del señor YIMMY LINDO PINTO, y tomar una decisión frente a éste, que en este caso fue dar orden de libertad por encontrarse frente a una captura ilegal ya que hubo una vulneración a las garantías constitucionales del aprehendido a través del exceso en la utilización de la fuerza por parte de los policías y haber sido víctima de aplicación de una sustancia química, razones estas por las cuales declaró la ilegalidad de la captura” Manifestó el Magistrado instructor, que el investigado actuó conforme lo dispone la Ley, porque cuando se enteró de los abusos y de las agresiones realizadas por los agentes de la Policía Nacional de Riohacha, compulsó copias ante la Procuraduría General de la Nación y tampoco consideró reprochable el hecho de haber dejado en libertad al denunciante, sin antes comparecer ante el Juez de Control de Garantías, porque tal 11 Folio 161 c.o. 12 Folio 176 c.o. 13 Folios 181-184 (A/R) c.o. Aprobado por acta No. 023 de la fecha 4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio facultad la consagra el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos “si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta

detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario, de la misma manera se procederá si la captura fuere ilegal” (Negrilla del Seccional) En consecuencia, dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, y dispuso la terminación del proceso disciplinario con el consecuente archivo. RECURSO DE APELACIÓN Notificado el quejoso el 5 de julio de 2015, interpuso recurso de apelación el 11 del mismo mes y año14. Argumentó “No ser cierto que el Dr. ELMER actuó en derecho, si se tiene en cuenta que la norma no se debe interpretar por caprichos ni apasionadamente como acostumbra hacerlo el Dr. ELMER, que al querer ser justo pasa sus caprichos si se tiene en cuenta que mi captura fue a las 9:00AM y siendo las 12:30 del mismo día tenía en sus manos el informe de la policía judicial realizada por el CTI, donde denotaban la ausencia de responsabilidad en los hechos investigados”. Cuestionó el auto por el cual se ordenó su liberación, porque existieron inconsistencias y desatinos jurídicos, al cambiarse el tipo penal por el cual fue retenido; indicó que la captura ilegal le generó perjuicios en su salud, porque al haberse custodiado por varias horas, la sustancia aplicada en sus ojos le quemó la retina. No consideró que la simple compulsa de copias a los agentes se haya efectuado a cabalidad, por lo que se vió obligado a instaurar la denuncia. Concesión del recurso.- Mediante auto de 6 de julio de 201515, el a quo concedió el

recurso en efecto suspensivo y ordenó remitir las diligencias a esta Corporación para desatar la alzada. 14 Folios 193-195 c.o. 15 Folio 200 c.o. 5

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de

Auto Interlocutorio TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez repartidas las diligencias disciplinarias al Despacho de quien funge como Ponente el día 28 de julio de 201516, mediante auto de 30 siguiente17 avocó conocimiento, corrió traslado al Ministerio Público y requirió sobre los antecedentes disciplinarios del inculpado. Ministerio Público. Notificado el Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial el 14 de agosto de 201518, guardó silencio. Antecedentes Disciplinarios. La Secretaría Judicial de esta Sala mediante constancia No. 30846219 informó que el doctor Elmer Alberto Gutiérrez Rodríguez identificado con cédula de ciudadanía No. 17972638, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao, no registra sanciones en los últimos cinco (5) años. Igualmente, se constató una vez revisado el sistema de gestión del “SIGLO XII”, que no cursa ni ha cursado investigación disciplinaria contra el profesional por los mismos hechos20.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.- De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 Constitucional Política, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así, como las de los abogados en el ejercicio de la profesión, en la instancia que señale la Ley”, norma desarrollada por el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que al establecer las funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le defirió “Conocer 16 Folios 3-4 c. 2da. Instancia 17 Folio 5 c. 2da. Instancia 18 Folio 7 c. 2da. Instancia 19 Folio 10 c. 2da. Instancia 20 Folio 9 c. 2da. Instancia 6

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura” (Negrilla fuera de texto), concordante con lo preceptuado en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, pues la alzada “procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el

fallo de primera instancia”. Facultad constitucional y legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable. En razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido Acto Legislativo, el cual dispuso que “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial...”. Transitoriedad que fue avalada mediante Auto 278 del día 9 de julio de 2015 proferido por la Honorable Corte Constitucional, proveído que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Límites de la apelación.- Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del operador de segunda instancia, se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el juzgador que los tópicos no discutidos no suscitan inconformidad. Esta Corporación no goza de libertad para emitir 7

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio un nuevo juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión recurrida y desatar los puntos de disenso esbozados por el apelante21.

Procederá la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el proveído de 27 de marzo de 2015, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, se abstuvo de formular cargos contra el funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira, para determinar si se confirma, modifica o revoca la providencia apelada. Caso en concreto.- El quejoso puso en conocimiento de la Sala a quo, las presuntas irregularidades del funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira, porque el 17 de abril de

2013 fue capturado por el delito de hurto, de manera agresiva por unos agentes de la Policía Nacional de Riohacha y luego de estar retenido fue puesto a disposición del investigado y éste sin argumentación jurídica cambió el tipo penal, lo hizo firmar un compromiso y ordenó su libertad, sin antes llevarlo ante un Juez de Control de Garantías, prolongando así su situación procesal. El recurrente, aquí quejoso presentó recurso de apelación en el término establecido en el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, el cual prescribe: “Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación”. La Secretaría de la Sala a quo, mediante constancia de 17 de junio de 2015, estableció como último día para recurrir la providencia el 22 del mismo mes y año, como se constató a folio 193 y 194, el escrito de alzada se presentó el 11 de junio de 2015. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 8

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio Al haberse presentado y sustentado en término el recurso, procederá esta Sala Colegiada a resolver los puntos de disenso esbozados en el escrito de alzada, los cuales se

fundaron en:

1. Que el disciplinable interpretó y uso la norma en su favor, porque según el apelante la “captura fue a las 9:00AM y siendo las 12:30 del mismo día tenía en sus manos el informe de la policía judicial realizada por el CTI, donde denotaban la ausencia de responsabilidad en los hechos investigados”, y aun así, lo retuvo por casi 33 horas.

2. No entendió el quejoso, porqué el investigado en el auto por el cual ordenó su liberación, cambió el tipo penal por el cual fue capturado.

3. Indicó que la captura ilegal, le generó perjuicios en su salud, porque al haberse retenido por varias horas, la sustancia aplicada en sus ojos le quemó la retina.

4. Finalmente, consideró que la simple compulsa de copias a los agentes captores, no se cumplió.

Se realizará un análisis por separado de los cargos antes descritos, para determinar si se confirma, modifica o revoca la terminación y archivó de la investigación disciplinaria adelantada contra el funcionario Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira.

1. Actuó el disciplinable conforme lo establece la Ley o de manera caprichosa en aras de causar un perjuicio al quejoso.

Revisado el expediente se constató a folio 2 del cuaderno de anexo No. 1, la noticia criminal radicada el 17 de abril de 2013 a las 9:30, en la cual se estableció: “La señora YOLEIDA DEL CARMEN FERNÁNDEZ, víctima de hurto, quien manifiesta en su relato que ella llegó a

Maicao a eso de las 08:30 horas, procedente de PARAGUAIPOA Venezuela, la señora vino con el fin de comprar ropa para los niños, dice que cuando se dirige a buscar algo de comer se le acercó una persona 9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio de sexo masculino quien se hizo pasar por policía, quien se le expresó que era delegado de la Policía y trabajaba con los comerciantes y que estaba entregando un papel a los comerciante, este señor con esa excusa envolvió a la denunciante quien le entrega el dinero que traía para realizar su compra, cuando la víctima reacciona se da cuenta que ha sido robada, por este particular, las características (…) alto, color de piel negra, rellenito, cabello crespo, estaba vestido con suéter negro y jeans negro. Como a los 20 minutos de la víctima haber informado a la Policía,…, capturan a una persona a la que ella señalan como la persona que cometió el hurto” (Escrito original en mayúscula), en el informe rendido por los servidores de la Policía Judicial el 17 de abril de 2013 a las 11:30 obrante a folio 15, se plasmó que la víctima reconoció a la persona que le “quitó el dinero, sé que es él porque el duró un rato conmigo, yo les dije a los policías ese fue el señor que me quitó mí dinero, el señor se alzó con los

policías y ellos como pudieron lo agarraron, lo tiraron al suelo para esposarlo y ahí me montaron en una patrulla y me dijeron que íbamos para la delegación” (Escrito original en mayúscula). Obra en el cuaderno de anexo No.1 a folio 21 y siguientes, el dictamen médico legal practicado al quejoso, en el cual se consignó: “Aspectos generales: PACIENTE CON SENSACIÓN DE ARDOR EN OJO IZQUIERDO, VISIÓN BORROSA – FOTOFOBIA. Descripción de hallazgos – Examen mental: CONSCIENTE ORIENTADO ALERTA. – Cara, cabeza y cuello: PRESENTA EQUIMOSIS EN CARA LATERAL DERECHA DEL CUELLO DE 8 CM DE LONGITUD. ENROJECIMIENTO DE CONJUNTIVAS CON MAYOR INTENSIDAD EN OJO IZQUIERDO. RINORREA HIALINA” (sic a lo transcrito), también se resaltó en el exámen, que se presentaron lesiones en “cavidad oral, ORL, tórax, abdomen, espalda, región glútea, axilas, miembros superiores, miembros inferiores, osteomuscular, piel de faneras y zona subungueal” (sic a lo transcrito) (Escrito original en mayúscula), a solicitud del profesional se ordenó la revisión del aprehendido, por un oftalmólogo y médico general, lo que se constató a folios 28 y siguientes del mismo cuaderno. Se recibieron el 17 de abril de 2013, las declaraciones de las siguientes personas, por constarles los hechos denunciados penalmente: a las 12:30 a la señora Yakelín Orellana

Vásquez (trabajaba como mesera en el lugar de los hechos), a las 13:00 al señor Belzasar Daniel Cruz Toro (comerciante), a las 17:00 al señor Jaison José Vera Arzuza (agente de 10

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio policía), el 18 siguiente, se escuchó a las 9:15 al señor Saúl Enrique Solano Díaz

(vigilante del Juzgado), a las 9:30 al señor Heber Enrique Villera Echeverría (Médico Legal), a las 9:40 al señor Hilario Domingo Arredondo (Abogado litigante),a las 10:10 al señor Yohan Ramírez (empleado del Juzgado) y a las 10:15 al señor Mahonmoud Alí Saker, y a las 13:30 al señor Diego León Franco (testigo directo de la captura). Se incorporó a folios 61, 62 y 63 del cuaderno de anexo No.1, el informe de documentación fotográfica reportado el 18 de abril de 2013, a las 12:30. Reposa en el expediente a folios 69, 70, 71 y 72 del cuaderno de anexo No.1, la orden de libertad expedida por el Fiscal el 18 de abril de 2013, en la cual el investigado relacionó las pruebas recopiladas y manifestó que “de las diligencias adelantadas en actos urgentes para

establecer las condiciones en que ocurrieron los hechos, el procedentito de captura cuestionado por el aprehendido al indicar que fue objeto de agresiones de los policías, el detrimento patrimonial de la afectada y lo relativo al compromiso del señor YIMMY LINDO en el relato, con miras a corroborar su ocurrencia para constatar lo afirmado en el interrogatorio, trámite de obligatorio cumplimiento por parte de la Fiscalía, previo a decidir sobre las condiciones de aprehensión y vinculación con un eventual delito del retenido y su pretensión de ilegalidad de la captura tiene sustento, se ha podido acreditar, que ha habido vulneración a las garantías fundamentales de la persona privada de la libertad, al no haberse producido en circunstancias de flagrancia, al no haberse garantizado los derechos como persona capturada, y al haber sido agredido, por parte de los policías quienes además de superarlo en número, le aplicaron una sustancia irritante en sus ojos” (Negrilla y subrayado de la Sala). En igual medida indicó haberse enterado de los hechos denunciados por intermedio del abogado Luis Felipe Ballesteros López, defensor público cuando se encontraban en una audiencia adelantada en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito, terminada la diligencia se trasladó a la URI y entrevistó al quejoso, quien le manifestó las agresiones de los agentes captores, por tal razón “dispuso actos urgentes en los que se verificaría y certificaría por parte de medicina legal lo afirmado,…, entidad que en efecto acredita que además de ser lesionado con elemento contundente,.., le fue aplicado en los ojos un agente químico el cual le irrito sus ojos y le afectó

11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio su función visual”, señaló el disciplinable que “esto denota evidentemente afectación de la dignidad de la persona aprehendida, un exceso en el uso de la fuerza de parte de la Policía Nacional al momento de efectuar la captura, puesto que, a pesar de superar numéricamente al señor LINDO PINTO contra quien en ese momento consideraban un motivo fundado para estimar su participación en un delito,…, procedieron a utilizar un agente químico cuya utilización se encuentra registrada y controlada” (Negrilla y subrayado de la Sala).

Por las anteriores circunstancias el Fiscal investigado declaró la ilegalidad de la captura y procedió a restablecer la libertad del quejoso y con ello las garantías que lo cobijan, senaló que debería continuarse con la investigación y ser el Juez quien determinaría si los hechos denunciados ocurrieron o no, porque de la recepción de material probatorio se encontraron versiones que soportan lo declarado por la víctima como al implicado; sin embargo, las descripciones de vestuario no coincidieron con las del retenido, así como tampoco tenía en su poder moneda extranjera. El artículo 302 de la Ley 906 de 2004, establece el procedimiento a seguir cuando se captura en flagrancia, en los siguientes términos: “(…) Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia,

ante la Fiscalía General de la Nación. (…) Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal (…)” (Subrayado y negrilla de la Sala) Considera esta Sala Colegiada que el doctor Elmer Gutiérrez Rodríguez en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira, actuó conforme lo establece el artículo en cita, estudió el caso y luego de revisar las pruebas recepcionadas desde 9:30 de 17 de abril de 2013 hasta las 12:30 de 18 del mismo mes y año, determinó que se había capturado al señor Yimmy Lindo, aquí quejoso, de manera 12

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio ilegal; por ende, procedió a ordenar su libertad a fin de restablecer sus derechos, y como lo prescribe la norma, le hizo firmar un compromiso para asegurar su comparecencia a posteriores diligencias.

2. Cambió el investigado el tipo penal de hurto a estafa sin argumentación, tal como lo expone el apelante.

En la orden de libertad expedida por el fiscal investigado el 18 de abril de 2013, se

evidenció con relación al cargo que: “de otro lado, de la versión dada por la víctima y lo que se ha recaudado en la carpeta por parte del CTI en la verificación de los hechos y su autor, se observa que, el delito al que se adecua los hechos denunciados no es el de hurto, puesto que no hubo arrebatamiento como tampoco sustracción, hubo una entrega de los bienes por parte de la víctima al autor, mediante la utilización de engaño, lo que implica la posible ocurrencia de un delito de estafa el cual conforme al artículo 246 del C.O., prevé una sanción en tratándose de bienes cuyo valor no supera los diez salarios mínimos legales mensuales de P.P., que es procedente también otorgarle la libertad por parte de la Fiscalía” (Negrilla y subrayado de la Sala) (Escrito original mayúscula) El artículo 66 de la Ley 906 de 2004, consagra la titularidad de la investigación penal al Estado, potestad ejercida a través de la Fiscalía General de la Nación, institución que se obliga “a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al

control de legalidad por parte del juez de control de garantías” (Negrilla de la Sala). Inspeccionado el expediente evidenció esta Colegiatura, que el doctor Elmer Gutiérrez Rodríguez, en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Maicao – Guajira, después de estudiar la denuncia penal, las declaraciones rendidas por los 13

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 440011102000201300076 01

Referencia: Funcionario en Apelación de Auto Interlocutorio funcionarios de la Policía Nacio