CSDJ - F44001110200020130036401ADJUNTA20140226112216-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) días de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 4400111020002013000364 01 / 2752 T Aprobado según Acta No. 12 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira1, el 12 de diciembre de 2013, mediante el cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna deprecados por la señora EILEN ZULAY QUINAYAS ALARCÓN, y vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL SITUACIÓN FÁCTICA La señora EILEN ZULAY QUINAYAS ALARCÓN, instauró acción de tutela contra Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, aduciendo la vulneración del derecho fundamental a la salud, la seguridad social y la vida digna, lo cual sustentó con los siguientes hechos:

1. Ser beneficiaria a al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -SGSSS-, régimen especial a través de la DIRECCION DE SANIDAD POLICIA NACIONAL, el cual le garantiza la atención de la salud.

1 Sala integrada por los Magistrados Ana Tulia Lamboglia Rodríguez (Ponente) e Hernán Reina Caicedo. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia

2. Padecer de escoliosis, secundaria a múltiples malformaciones en la columna lumbar, que le ha ocasionado una giba lumbar derecha, malformación que le genera problemas de caderas, costillas y que la pierna y el pie derecho sean más largos de lo normal; por dicha patología padece fuertes dolores en el cuello, cadera, columna y pierna.

3. Se encuentra desde hace dos años en espera de un procedimiento de cirugía ordenada por el médico especialista tratante y que en octubre; señaló que se requería de manera inmediata, teniendo en cuenta su edad, y para prevenir accidentes y evitar situaciones irremediables en su estado de salud.

4. Reseñó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a pesar de la urgencia del procedimiento, no ha autorizado la cirugía ordenada por el médico tratante, para lo cual aduce que el material que se requiere no está disponible, lo cual consideró que es una situación dilatoria para no cumplir con la obligación que les corresponde.

5. Afirmó que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, no le autorizó viáticos ida y vuelta, Riohacha - Bogotá- Riohacha, para la persona que debe

acompañarla dada su condición especial, por la enfermedad que tiene diagnosticada. PRETENSIÓN Manifestó que ante la posición de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional frente a su estado de salud, acude al amparo tutela para que se le restablezcan sus derechos fundamentales, a efectos que se realicen los procedimientos quirúrgicos diagnosticados y ordenados por el especialista, por cuanto al desatender la orden médica, se le vulneran sus derechos fundamentales a la atención de la salud y a la seguridad social integral en conexión con el derecho a la vida digna.

Allegó como pruebas: i) copia de la historia; ii) copia de los resultados de exámenes y radiografías realizadas; iii) copia de la orden de los procedimientos quirúrgicos; iv) fotocopia de la contraseña de su cédula de ciudadanía, así como la República de Colombia 3

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia constancia de afiliación al SGSSS, (fls. 1 a 13 c.o.). ACTUACIÓN PROCESAL En el Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en auto de ponente adiado del 29 de noviembre de 2013, se resolvió admitir la tutela interpuesta por la señora Eilen Zulay Quinayas Alarcón, contra la Dirección Nacional de la Policía Nacional, el Departamento de Sanidad de la

Policía Nacional y el Departamento de Policía de La Guajira, (fls. 15 a 16 c.o.). INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Jefe Área de Sanidad La Guajira, del Departamento de Policía de La Guajira, así como el Director (E) de Sanidad de la Policía Nacional, dieron respuesta a la acción de tutela invocada, en los siguientes términos:

1. La señora EILEN ZULAY QUINAYAS ALARCON es beneficiario de los servicios de salud de la Policía Nacional.

2. La accionante requiere CIRUGIA DE CORRECCION DE ESCOLIOSIS CONGENITA, pero por problemas cardiacos presentados por la usuaria, tales como DUCTUS ARTERIOSO, DILTACION DE CAVIDADES IZQUIERDAS, HIPERTENSION PULMONAR SERVERA - diagnosticado en los exámenes prequirúrgicos.

3. Por lo anterior requirió COLOCACION DE DISPOSITIVO AMPLAZERTprocedimiento realizado en el Hospital Central en el mes de Octubre del año 2011por lo que se posterga la cirugía anotada, hasta nueva orden dada por

CARDIOLOGIA.

4. A finales del mes de Noviembre del 2012, el cardiólogo Doctor JESUS RIVAS, empieza protocolo pre-quirúrgico, coordinando cita por COLUMNOLOGO Y

NEUROCIRUGIA.

5. Se programa cita para el 14 de Diciembre de 2012 en la Clínica General del Norte con el Doctor GEORGE CHATER CURE, quien expide órdenes de RADIOGRAFIAS Y RESONANCIAS MAGNETICAS y emite orden para aprobación de cirugía ante el Comité Técnico Científico.

6. En el mes de Febrero del año 2013, el Comité Técnico Científico autoriza la realización del procedimiento quirúrgico.

7. El 30 de Abril de 2013, la accionante fue valorada en la Clínica General del Norte por parte del Neurocirujano - Doctor GEORGE CHATER, programando para el día 23 de Julio de 2013, para realización de Junta Médica de Neurocirujanos con el Doctor JIMENEZ, Doctor HERNANDEZ y DOCTOR CHARTER, donde evaluaron el República de Colombia 4

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia caso y definieron que debía ser valorado por el columnólogo Doctor GUIDO

PUGLIESE.

8. El día 30 de Mayo de 2013, la accionante fue valorada por el Doctor GUIDO PUGLIESE, quien revisando el historial médico de la misma, indica que debe ser remitido su caso a un nivel mayor de complejidad.

9. La accionante es valorada en el Hospital Central de la Policía Nacional el 27 de Junio de 2013, para que con los especialistas en COLUMNOLOGIA Y NEUROCIRUGIA se realice dicho procedimiento.

10. Sanidad Guajira está realizando las coordinaciones necesarias a fin que se le realice el procedimiento quirúrgico a la accionante.

Lo anterior no obsta, para que esta Dirección requiera al Área de Sanidad Guajira a

fin que den prelación al presente caso y programen en la mayor brevedad posible el procedimiento requerido por la accionante. (Sic a todo lo transcrito). Concluyeron que en el presente caso no existe en la actuación de la Dirección de Sanidad ningún atentado contra los derechos fundamentales de la accionante; ya que han obrado de manera puntual en observancia de la legislación vigente y en consecuencia deprecaron se niegue la acción de tutela. En subsidio señalaron que en el evento de prosperar el amparo tutelar y se considere el suministró de medicamentos, elementos y servicios de salud fuera del Plan de Salud de la Policía Nacional, se les autorice efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para poder sufragar la orden. Transcribieron de manera extensa la jurisprudencia en que apoya su posición, (fls. 29 a 35 y 79 a 82 c.o.). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de La Guajira, profirió el fallo objeto de impugnación el 12 de diciembre de 2013, mediante el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida digna, conforme al amparo invocado por la señora EILEN ZULAY QUINAYAS ALARCÓN en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas en el trámite tutelar y de la respuesta dada por el accionado, así como de transcribir algunos apartes República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia jurisprudenciales de la Corte Constitucional, sobre el tema objeto de debate indicó que la accionante tiene una afectación a su estado de salud, la cual trasgrede la calidad de vida a que ella tiene derecho, siendo la tutela un mecanismo idóneo para que se le ampare dicho derecho, por cuanto: “…entre las pruebas aportadas a este diligenciamiento se encuentra copia de la Historia Clínica de la ciudadana accionante, de donde se desprende que la joven EILEN ZULAY QUINAYAS ALARCON ha sido diagnosticada con Escoliosis congénita Secundaria a múltiples malformaciones en la columna lumbar con una jiba de aproximadamente 4 centímetros, por lo que requiere manejo en un Centro de alta complejidad en deformidades de columna vertebral; en dicho documento aparece una notificación de cita donde se da cuenta que esa paciente requiere de transporte aéreo por su enfermedad. Igualmente, aparecen una serie de exámenes practicados a la paciente como eco cardiogramas y examen neumológicos. Finalmente, se aportó una certificación del Área de Talento Humano de la Policía Nacional, Departamento de la Guajira, en la que certifican la condición de beneficiaria de la accionante y copia de la contraseña de su documento de identificación donde consta que cuenta con la edad de 19 años. (…) Así las cosas, de las pruebas allegadas, así como, de la contestación de la demanda

de tutela, se encuentra debidamente acreditada la situación fáctica en que sustenta la accionante su petición, cual es la no práctica de una cirugía de CORRECION DE ESCOLIOSIS CONGENITA, que está debidamente autorizada por el comité técnico científico de la Policía Nacional desde hace aproximadamente diez (10) meses, sin embargo, pese a que se trata de una cirugía que ha debido realizarse en forma urgente, debido al caso de alta complejidad que tiene la paciente, ello no ha tenido ocurrencia. Lo que indica que las coordinaciones o trámites que la accionada aduce estar realizando han durante un lapso considerable, desconociendo la urgencia de la cirugía y su finalidad tendiente a mejorar la calidad de vida de la paciente, aquí accionante, en aras de lograr que cesen los padecimientos que viene sufriendo desde hace más de dos (2) años como consecuencia de su enfermedad, la que le ha ocasionado problemas en sus caderas, costillas y pies, acompañado con fuertes dolores en esas zonas y en el cuello.” (Sic a lo transcrito). En cuanto a los gastos para el desplazamiento tanto de la actora como del acompañante que reclama así como los “viáticos”, por su condición médica, se indicó en el fallo: “Por otro lado, teniendo en cuenta que la accionante pone de presente que requiere de una persona acompañante y la subvención de los gastos de transporte y viáticos no sólo de ella sino de dicha persona, ello, debido a su condición médica, es menester pronunciarse al respecto. Para los efectos acabados de mencionar, se tendrá en cuenta que al proceso se allegó prueba sumaria de una notificación de cita donde en tiempo pasado se le

autorizó a la accionante el transporte aéreo para acudir a la realización de una valoración con médico cirujano, lo que indica que la entidad accionada ya ha reconocido parte de lo hoy deprecado por la señorita QUINAYAS ALARCÓN. A lo República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia anterior debe agregarse, que se trata de una persona que posee la condición de beneficiaria de un miembro de la Policía Nacional -cotizante-, de lo que se infiere que depende económicamente de él, quien es su progenitor, en consecuencia, mal se haría en disponer que la entidad accionada atienda en un término perentorio lo relacionado con la realización de la cirugía autorizada desde hace aproximadamente diez meses y no se contemple así mismo, que igualmente se le faciliten los medios de transporte y viáticos que requiere tanto ella como el acompañante del cual dependerá físicamente para su desplazamiento y atención en otra ciudad del país; de desatenderse el último aspecto, sería tanto como tutelar a medias los derechos que en este momento aparecen vulnerados, por cuanto, las condiciones físicas y económicas de la tutelante no le permiten atender sola las vicisitudes de su intervención quirúrgica, mucho menos la tención de su proceso post quirúrgico y el regreso convaleciente a su ciudad de origen. Si sólo se considerara la necesidad de la realización pronta de la cirugía y se a la

paciente sola y a su suerte para trasladarse y sostenerse en una ciudad diferente a aquella donde reside, no se le estaría garantizando efectivamente el derecho a la salud y a una vida digna, mucho menos se le estaría garantizando el derecho que posee a la seguridad social en salud, ya que se trata de una persona enferma que no puede valerse por sí misma, quien depende física y económicamente de otras personas. Conforme con lo anterior ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a coordinar todo lo relacionado con la práctica de la cirugía de CORRECCIóN DE ESCOLIOSIS CONGENITA, la cual se encontraba autorizada desde el mes de febrero de 2013, y para su realización otorgó un término máximo de treinta (30) días calendario, contados a partir del momento en que se comunicó la decisión, disponiendo además autorizar el transporte aéreo y los viáticos que requiera tanto la accionante, como su acompañante, sólo en el evento que la intervención quirúrgica se realice en sitio diferente al actual domicilio de la actora. En cuanto la petición subsidiaria formulada por la entidad accionada, para el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantías -FOSYGA, consideró que la entidad accionada es la única que puede determinar qué medicamentos, elementos o servicios a prestar a la accionante están fuera del Plan de Salud que maneja dicha Dirección de Sanidad, por lo cual conforme a las disposiciones legales pertinentes es quien debe requerir los recobros al FOSYGA, que en derecho correspondan y con los soportes de ley a que haya lugar, (fls. 39 a 53, c.o.). LA IMPUGNACIÓN República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia El anterior fallo fue impugnado por parte de Jefe de Área de Sanidad de La Guajira (E) y el Director (E) de Sanidad de la Policía Nacional, quienes luego de transcribir varios apartes de la decisión que ataca, refiere en cuanto al procedimiento que se ordeno llevar a cabo que: “…si bien es cierto los avances tecnológicos e investigaciones científicas en el tema de la salud han presentado al mercado procedimientos, terapias, elementos y medicamentos que obviamente llevan la mejoramiento de la calidad de vida de una persona con alguna lesión o enfermedad, también lo es que los mismos no pueden estar contemplados en su totalidad en los planes obligatorios de salud; toda vez que la concepción de los regímenes de seguridad social busca, con recursos muy limitados, brindar una cobertura a toda la población en su necesidades básicas de salud para la protección de la integridad y la vida digna de las personas, e igualmente fundamentados en los principios de universalidad, solidaridad y equidad. La actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y ha sido diligente en la Atención Médica que se le ha prestado a la accionante, por lo que NO debe proceder esta acción de tutela virtud de la conexidad existente entre el

debido proceso, manifestado particularmente en el derecho de contradicción, y el ceñimiento de las decisiones judiciales a lo pedido y probado dentro del proceso. De esta manera no se toma por asalto a ninguna de las partes.” (Sic a lo transcrito). Respecto a los gastos de transporte y “viáticos”, indicaron que “…En cuanto a la solicitud de viáticos, es importante tener en cuenta que por definición los mismos constituyen el dinero que se facilita a un trabajador para cubrir los gastos en los que incurre por desplazamientos realizados en la consecución de una tarea, lo cual claramente NO es aplicable para éste caso, ya que la accionante No es funcionaria de la Dirección de Sanidad, NO pudiendo devengar viáticos, ya que es beneficiaria del servicio de salud de la Policía Nacional, pero no parte de su planta de personal y el tratamiento de su enfermedad NO hace parte de ningún cargo o función. En lo que respecta al suministro de pasajes solamente será obligatorio para los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, que se encuentre hospitalizados y que por sus condiciones de salud y limitaciones de la oferta de servicio en el lugar donde residen, requieren un traslado especial. En los demás eventos dicho suministro es facultativo; caso en el cual la determinación de suministrarlos se definirá atendiendo a circunstancias tales como la existencia de recursos, la disponibilidad presupuestal, la prescripción médica, etc., criterios éstos que también deben ser evaluados al momento de establecer si éstos serán aéreos o terrestres.” Sic a lo transcrito). Con base en lo anterior solicita se revoque la decisión que ataca y en caso de no ser así, mantener la orden de autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional a recobrar al FOSYGA, el costo correspondiente al mismo. (fls. 63 a 78 y 88 a 96 c.o.). República de Colombia 8 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección

inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Dicho amparo exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el

legislador previó en cada caso. 3.- Marco jurisprudencial Con el objeto de dar solución a las pretensiones elevadas por la accionante, se entra a realizar el análisis de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-650 de 2009, en donde se determinó los alcances del derecho a la salud en los siguientes términos: “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas2 para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100 de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial. Para esta Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar 2 La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que debe cumplir a la luz de la

Constitución toda política pública orientada a garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la política debe existir pues “[n]o se puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i) que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o (ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.” República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.3 Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la

salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).4 Esta interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional5, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho

fundamental autónomo a la salud.”6 Así las cosas, la Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia que “[l]os derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”7 No quiere decir lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter fundamental que igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano caracterizado por la escasez de recursos “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a 3 Ibídem. 4 T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la observación general N° 14 del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el que fijó el sentido y alcance de los derechos y obligaciones derivados del pacto. 5 T-016 de 2007. 6 T-760 de 2008. 7 T-016 de 2007. Este mismo criterio fue reiterado en la sentencia T-760 de 2007.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 4400111020002013000364 01 / 2752 T Tutela Segunda Instancia demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no fundamental - con el derecho a la vida u otro derecho fundamental - supuestamente no prestacional-” El carácter fundamental que este Tribunal le ha conferido al derecho a la salud, no permite per se que en todos los eventos sea tutelable, pues de una parte los derechos constitucionales no son absolutos, es decir pueden ser objeto de limitación en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la posibilidad de hacerlo por vía de tutela, son cuestiones diferentes y separables.8 Sobre el particular esta Sala de Revisión consideró: “De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principiomandato de optimizacióny, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. (…) A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón

a, por un lado, que esté de por medio un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud den