CSDJ - F44001110200020170040101ADJUNTA20180219145424-2018

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 14 de febrero de 2018 Aprobado según Acta de Sala No. 09 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 440011102000201700401 01

Accionante: Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina

Accionada: Presidente de la Republica Juan Manuel Santos Calderón ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido el 6 de diciembre de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, que denegó el amparo al derecho de petición solicitado por el accionante, señor Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina, contra el Presidente de la Republica de Colombia, Doctor Juan Manuel

Santos Calderón.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES.

Los hechos que sustentan el presente amparo constitucional fueron expuestos por el accionante de la siguiente forma: 1.- El señor LEODEGAR LORENZO SEGUNDO ROIS REINA, solicitó al Señor Presidente de la Republica de Colombia, resolución de fondo a la petición incoada el 20 de febrero de 2017. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

2. Dicha solicitud fue devuelta al peticionario, de parte del Asesor Grupo de Atención al Ciudadano, al día siguiente de su presentación, para una corrección que le fue indicada, por cuanto no se comprendía su finalidad.

3. El 22 de febrero del mismo año, el peticionario realizó la respectiva corrección y determinó como asunto el siguiente: “Aclaración de la solicitud de concertar con Cerrejón Zona Norte S.A. y Carbones del Cerrejón Limited la utilización por los ganaderos indígenas de la Alta Guajira, de 58.000 hectáreas de tierra no explotadas por Cerrejón”….

1. Habilitar un corredor geográfico que comunique el “Resguardo Indígena de la comunidad Wayuu de la Alta y Media Guajira “ con el área no explotada de La Mina, y

2. Crear las condiciones propicias para desarrollar la actividad de pastoreo a favor de los ganaderos indígenas de Alta Guajira, en las 58.000 hectáreas de tierra ociosa del piedemonte de la serranía, sin que esta actividad productiva interfiera con la actividad de explotación del carbón…… 3.- El 23 del mismo mes y año, el Doctor Ortíz Lozano, Asesor Grupo de Atención a la Ciudadanía, remitió el asunto al Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, por razón de competencia, cuyo Despacho imprimió el trámite correspondiente a la petición. 4.- El día 28 de febrero del año en curso, la doctora Inés Elena Peláez Agudelo, Coordinadora de Proyectos de Interés Social de la Agencia Nacional de Minería,

respondió al peticionario, haber puesto en conocimiento del Cerrejón el asunto particular, con lo cual solicitó información, para así darle respuesta de fondo en el término de 30 días. 5.- Finalmente refiere el accionante; han transcurrido 269 días y el Presidente de la República, ni per se (sic), ni como Jefe de Gobierno, ni como Suprema Autoridad 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Administrativa, ha dado pronta resolución completa y de fondo a la petición presentada desde el 20 de febrero de 2017.

PRETENSIONES “ 1. Solicita el accionante; si estando en curso la tutela, el presidente de la República cumple con la jurisprudencia, respondiendo de forma “clara, completa y de fondo al asunto solicitado”, incluyendo “un análisis profundo y detallado de los supuestos fácticos y normativos que rigen el tema” mediante una contestación plena que asegure que el derecho de petición se ha respetado y que el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin importar que la misma sea favorable o no a sus intereses y que la respuesta no sea evasiva o abstracta que condene al peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos, se declare la vulneración al derecho

fundamental.

2. Además solicita; si se continúa la vulneración del derecho fundamental, se ordene al Presidente de la República que resuelva la petición, acorde con la regulación y la jurisprudencia sobre el derecho de petición y, como consecuencia de lo anterior, se prevenga al Presidente de la República, para evitar la repetición de la misma acción u omisión”.

ACTUACIÓN PROCESAL Efectuado el reparto del asunto, correspondió a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira; admitió la tutela impetrada, mediante auto de 21 de noviembre de 20171, y ordenó integrar el contradictorio al CERREJÓN ZONA NORTE, CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, MINISTERIO DEL INTERIOR, AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, a quienes se les remitió copia del libelo, quienes una vez enterados, presentaron informe sobre los hechos puestos de presente en la acción tutelar.

INTERVENCION DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

1 Folios.133-135Cuaderno Original 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

Consulta Previa del Ministerio del Interior. El Director JORGE ELIECER GONZALEZ PERTUZ, solicitó la declaratoria de improcedencia y la inexistencia de violación al derecho fundamental, por no ser

competente para realizar pronunciamiento sobre los hechos de la tutela; no obstante mencionó, haber remitido al accionante una respuesta emitida por el Dr. Jorge Álvarez Posada, en su calidad de Gerente del Departamento Legal del Cerrejón, respecto a la solicitud del corredor geográfico realizada a través de EXTMI17-31212. Presidencia de la República La Dra. María Juliana Obando Asaf, apoderada del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), contestó, e hizo en principio referencia a las diferentes solicitudes elevadas por el accionante y los traslados realizados por las distintas entidades declaradas incompetentes para resolver el asunto, según el artículo 21 de la Ley 1775 de 2015. Señaló además, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República dio contestación a dicha petición, mediante oficio OFI1700124819 de 9 de octubre de 2017, en la cual informó al accionante sobre la incompetencia de la entidad para resolver problemas de manejo de ganado en territorios indígenas, en cuanto nada tiene que ver con la asignación de tierras para ganaderos en la Guajira con funciones de pastoreo. Solicitó la desvinculación de la presente acción y se declare improcedente el amparo solicitado, en cuento no existe ningún hecho u omisión atribuible al señor Presidente de la República en el cumplimiento de sus funciones. Nación – Ministerio de Minas y Energía 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia La Dra. Claudia Lucía Castro Ordoñez, apoderada especial de la Nación - Ministerio de Minas y Energía acotó; éste Ministerio es un organismo rector de las políticas del sector minero energético y no ejecutor; señaló además, dentro de las competencias signadas no tiene la de otorgar, vigilar y fiscalizar concesiones mineras otorgadas bajo los parámetros legales, y mucho menos competencia para responder y atender la solicitud requerida por el peticionario en su comunicación, añadió, la petición de 6 de junio de 2017 fue contestada nuevamente por la Agencia Nacional de Minerías el 9 de junio siguiente mediante comunicación radicada con el No 201735000137721, a través de la cual se le informó que la empresa el Cerrejón tan solo era propietaria de 36.900 hectáreas y dio alcance de la misma al peticionario a través de oficio 20173500174811; así mismo precisó; si lo que busca el peticionario es obtener la disposición de tierras baldías, la empresa competente es la Agencia Nacional de Tierras conforme lo preceptúa el Decreto 2373 de 2015 y no el Ministerio de Minas y

Energía. Carbones del Cerrejón Limited y cerrejón Zona Norte El Dr. Álvaro Andrés Suarez Cáceres como apoderado de ambas empresas, manifestó; con las respuestas de 10 de abril y 8 de noviembre de 2017, debe darse como hecho superado lo que atañe a las empresas que representa, agregó; de las 64.327 hectáreas, según lo informado por el Cerrejón, dicha compañía es propietaria

de 36.932,21 hectáreas con capacidad de disposición, y 27.395 no cuenta con dicha capacidad. Agencia Nacional de Minerías El Dr. Alfonso Leonardo Tovar Díaz en su condición de apoderado de la entidad se pronunció diciendo; el señor Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina, acude a la acción de tutela sin exponer la afectación a un derecho fundamental específico, 5 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia manifestó haber dado respuesta a la petición del accionante, a través de oficios de salida AMN Nos 20173500071551 de 28 de marzo de 2017 y 20173500174811 de 11 de julio de 2017, en los cuales se dejó claro al peticionario, la agencia no es competente para dar respuesta a su derecho de petición, y si bien la entidad efectuó una mediación con el titular minero Cerrejón Ltda, el fondo de la petición no le corresponde absolverlo a la entidad; precisó que las empresas accionadas adelantan actividades en el país a través de diferentes contratos de asociación, de explotación minera y transferencia, bajo una operación integrada, e indica, Carbones del Cerrejón LImited es uno de los operadores mineros del reconocimiento de propiedad privada cuyo número es 0011, con titularidad de la comunidad del cerrejón.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira, en el fallo proferido el 6 de diciembre

de 2017, resolvió denegar el amparo del derecho de petición solicitado por el accionante. La Sala en su decisión determinó; con las pruebas allegadas a la presente acción de tutela, se tiene como resuelto el derecho de petición invocado por el actor Leodegar Lorenzo Segundo Rois Reina, en cuanto se le brindó respuesta de manera oportuna, por cada una de las entidades accionadas, las cuales versan sobre el asunto objeto de petición; por tal motivo no puede inferirse vulneración o amenaza al derecho de petición del actor, máxime cuando el mismo accionante reconoció haber recibido una primera respuesta, del señor Presidente de la Republica, a través del Asesor Grupo de Atención a la Ciudadanía. DE LA IMPUGNACIÓN El señor LEODEGAR LORENZO SEGUNDO ROIS REINA impugnó el fallo de primera instancia en el presente trámite constitucional; adujo en sus argumentos, no 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia haber existido respuesta congruente y de fondo de parte del Presidente a su petición.

Refirió además, el Presidente de la República dispuso trasladar mi petición a tres Ministerios por tratarse de un asunto relacionado con las funciones de cada entidad , por lo cual advirtió la obligación del Presidente en garantizarle su derecho de petición, en cuanto simboliza la unidad nacional. De otra parte refirió, el derecho de petición debe estar dotado de congruencia entre lo

pedido y lo resuelto, tanto ley como jurisprudencia parten del presupuesto normativo lingüístico de entender conformidad, entre la petición y el pronunciamiento conveniente, coherente y lógico; declara como injusto el pronunciamiento de los tres Ministerios, a quienes el presidente remitió el asunto y dice por ello, no estar conforme con la respuesta por falta de conformidad. De otro lado expresó, ninguna entidad se declaró competente para resolver su petición y el fallo de tutela es inconveniente al interés general, pues el presidente con su respuesta no determinó, si es posible o no, construir un corredor de tránsito de ganado entre el Resguardo Indigena de la comunidad Wayuu de la Media y Alta Guajira con tierras ociosas del Piedemonte de la Serranía del Perijá. Dice finalmente, no pedir un sí, quiere es la agrupación del Consejo de Ministro del Interior, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural y el Ministro de Minas y Energía, a fin de que digan Sí o No y porque. Eso es todo.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

1.- Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la mencionada reforma constitucional establece: “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 y 372 de 9 de julio y 26 de agosto de 2015 respectivamente, al pronunciarse sobre la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones

de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia

que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”. 2.- El problema jurídico y planteamiento del caso. El señor LEODEGAR LORENZO SEGUNDO ROIS REINA, interpuso la presente acción de tutela, ante una posible vulneración de su derecho fundamental de petición por motivo de interés general y no obtener una pronta resolución de fondo a su petición. Problema Jurídico. Corresponde a esta Sala valorar si: (i) es procedente la presente acción de tutela, y (ii) si existe vulneración al derecho de petición del accionante. 9 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia A.- La procedibilidad de la acción de tutela.

La acción de tutela es una acción de creación Constitucional, instaurada para la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo cual esta figura encuentra su primera regulación en la Constitución, así el artículo 86 señala que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable (…)”.2 Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” El referido requisito tiene su excepción en los artículos 7 y 8 del Decreto 2591, ya que se establece la posibilidad de suspender los efectos del acto: “cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere (…)” y la posibilidad de interponer la tutela: “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable(…)”. De lo anterior se desprende la calidad de subsidiaria de la tutela, esto es que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido: “La Corte ha sostenido, de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente 2 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.3

Pero como toda acción procesal –la tutela es una acción con contenido procesal para la defensa de derechos fundamentalesel amparo constitucional tiene unas causales para su procedibilidad. Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela encuentran una finalidad clara: “garantizar que no exista abuso en el derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.4 En criterio de la Corte Constitucional, la exigencia de estos requisitos como deberes del accionante, es necesario para el adecuado desarrollo del proceso, siendo igualmente un mecanismo que promueva la posibilidad de pronunciarse por parte del juez ordinario sobre el asunto de relevancia constitucional.5 El primer requisito es el presupuesto básico para la procedencia de la tutela, esto es la vulneración o amenaza de vulneración a un derecho fundamental, ya que sin este, no existe la relevancia constitucional que da operatividad a la acción. “El presupuesto básico para la procedencia del amparo es la vulneración o la amenaza de vulneración a un derecho fundamental y en ese sentido puede anotarse que las causales genéricas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales deben estar inescindiblemente relacionadas con la vulneración de derechos fundamentales, lo que implica que para lograr el amparo

constitucional, no basta acreditar la concurrencia de una de las vulneraciones genéricas señaladas –que bien podrían ser 3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-567 de 1998. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz. Consideración jurídica 6; véase también las Sentencias T-123/95; T-289/95; T-297A/95; T-329/96; SU111/97; ST-378/97; T-573/97; T-083/98. 4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. 5 Ibídem. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia subsanadas a través de los mecanismos y recursos ordinarioses necesario también, que tal defecto en la providencia vulnere derechos fundamentales (Art. 86 C.P.)”.6

En efecto, las causales genéricas de procedibilidad de la tutela se refieren a seis elementos que debe cumplir el demandante según lo determinado por la Sentencia C590 de 2005. Estos requisitos son: (1) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional, (2) que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, (3) que se cumpla con la inmediatez, (4) que en tratándose de una irregularidad procesal ésta tenga efectos sobre la decisión, (5) que el accionante identifique los hechos y derechos vulnerados y (6) que no se ejerza la tutela contra

otro fallo de tutela. Sobre cada uno de estos puntos, la Sentencia C-590 de 2005, expresó: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-701 de 2004. Ver también sentencias T-381 de 2004 y T-590 de 2006. 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias

formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” (Se omiten citas de la Corte) Reitérese, la procedencia o improcedencia de la acción, depende de la carga demostrativa que haga el accionante de los requisitos mencionados, 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia correspondiéndole a éste la prueba de la satisfacción de los mismos. 2.2. El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela – reiteración jurisprudencial Es la Constitución en su artículo 86, la que señala expresamente que la acción de tutela; “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.7

Este requisito de procedibilidad es desarrollado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Esto reitera que la subsidiaridad de la tutela, supone que la acción se encuentra supeditada al agotamiento del medio ordinario de defensa por parte del accionante o a la inexistencia o ineficacia del mismo. En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha sostenido “de manera reiterada, que la acción de tutela es improcedente cuando, con ella, se pretenden sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.8 Al respecto es menester recordar que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela. En la medida en que la Constitución del 91 le impone a las autoridades de la República la 7 Artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 8 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). 14 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Tutela de Segunda Instancia obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Carta le haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen entonces en los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.

Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno qu