CSDJ - F47001110200020080012402ADJUNTA20130507114123-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Dos de mayo de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Proyecto registrado: 30 de abril de 2013 Radicado. 470011102000200800124 - 02 Aprobado según Acta No. 032 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Superioridad a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena1, en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el 18 de marzo de 2013, por medio de la cual negó la práctica de pruebas requeridas por la defensa. HECHOS 1 Magistrado Ponente Luís Rolando Molano Franco Conforme se reseñó por esta instancia en providencia del 13 de abril de 2011 en este mismo asunto2, éstos consisten en que “Los señores Sitelia Mireya Peñalver Polo, Lina Cris Peñalver Polo, Slayton Skaff Peñalver Polo, Néstor Francisco Peñalver Castro, María Elena Mier Mejía, Norys Esther Padilla Mejía, Aura Elisa Mejía de Cumaná, Deyanira Isabel Hurtado de Nova, Isaac Javier Peñalver Pérez, Néstor Milciades Peñalver Pérez, Edith Patricia Peñalver Pérez y Lida Mary Peñalver Pérez le confirieron poder al abogado referido para que tramitara proceso de Acción de Reparación

Directa, en contra de la Policía Nacional, Ministerio de Defensa y la Nación, con el fin de obtener la indemnización correspondiente por la muerte del señor Enisberto Peñalver Mejía, acaecida el 24 de julio de 1996 en el Corregimiento de Taganga, Municipio de Santa Marta. Por el encargo anterior, el señor Néstor Francisco Peñalver Castro suscribió contrato de honorarios profesionales con el abogado, según el cual se pactó a cuota litis el 30% de los dineros obtenidos por el proceso, además del 5% por trámites iniciales y el 3% por gastos originados por traslados y gastos ocasionados en la ciudad de Bogotá, para un total del 38%. El 10 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de los perjuicios ocasionados por la muerte de Enisberto Peñalver Mejía. El 2 de noviembre de 2007 la Policía Nacional mediante resolución 0655 ordenó cancelar la suma de $175.761.000 más los intereses generados a 2 Esta colegiatura Superior en la providencia de fecha en cita, al conocer por vía de apelación que interpuso el apoderado de los quejosos contra la decisión de archivo proferida por el Seccional de instancia, revocó tal determinación y ordenó continuar con la audiencia de pruebas y calificación provisional, para que conforme al recaudo probatorio que se allegue determine si existió cobro desproporcionado de honorarios o no devolución de los dineros del cliente en su totalidad. favor de los demandantes, en esa misma resolución se le reconoció

personería jurídica al Dr. RENÉ CÓRDOBA MANTILLA. Al día siguiente –según la quejael abogado canceló la suma de $3.966.000 a los hermanos del fallecido, es decir, el 50% de los 15 Salarios mínimos legales mensuales vigentes ordenados en la sentencia judicial, adicionalmente no canceló los intereses causados, el valor total que debía entregar a sus mandantes era de $7.922.672.85”. Actuación. En proveído del 13 de abril de 2011, esta Sala decidió revocar la terminación del asunto disciplinario que había emitido el Seccional del Magdalena, para continuar con las diligencias y recaudara las pruebas necesarias a fin de esclarecer el hecho denunciado. Fue así que en audiencia de pruebas y calificación provisional del 19 de febrero de 2013, se calificó la conducta del abogado RENÉ CÓRDOBA MANTILLA como constitutiva de falta al tenor de lo previsto en el artículo 35 numeral 4° de la Ley 1123 de 2007, por cuanto, al parecer, el togado se habría apoderado de una suma superior al 38% de lo pactado en el contrato de honorarios profesionales. Falta imputada a título de dolo. Acto seguido el disciplinable no aceptó los cargos, pero tampoco requirió la práctica de pruebas. Se fijó en consecuencia fecha para la realización de la audiencia de juzgamiento. Audiencia de juzgamiento. Llegado el día y hora señalado -18 de marzo de 2013-, el a-quo procedió de conformidad y, en la diligencia

que llamó “CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN”, se estudió el memorial presentado por la defensa el 25 de febrero de 2013, con el cual se solicitó la práctica de pruebas testimoniales. Decisión apelada. Como se dijo, es la negativa de practicar los testimonios de las señoras MABEL DEL ROSARIO CUISMAN ROSADO y BLANCA MARINA MOLINA OROZCO, proferida el 18 de marzo de 2013, dada con fundamento en que de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, es un derecho del disciplinable y la defensa, solicitar la práctica de pruebas para hacer valer en la audiencia de juzgamiento, pero terminada la audiencia de pruebas y calificación provisional la petición de pruebas se torna extemporánea, por cuanto no fueron requeridos los testimonios en aquel instante procesal de la calificación, término que dejaron vencer en esa audiencia, tampoco advirtió el despacho la necesidad de practicar esa prueba en forma oficiosa. Apelación. Inconforme con la anterior decisión, tanto el disciplinable como su defensor acudieron en la misma diligencia en reposición y apelación, negado el recurso horizontal, se concedió la alzada por ello se dio traslado para motivar el recurso, lo cual hace el disciplinado bajo la base que, debe encontrarse la verdad real, por lo tanto es necesario en este complejo asunto, escucharse la declaración de la señora MABEL DEL ROSARIO CUISMAN, prueba que había sido decretada en anterior oportunidad, pero no llevada a efecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer la apelación de la negativa de

pruebas dada por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3°3 de la Carta Política y Art. 112 numeral 4º4 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con artículo 81 de la Ley 1123 de 20075. Si bien es cierto la esencia del derecho disciplinario de la abogacía, radica fundamentalmente en un precepto de orden constitucional, el cual en el art. 26 consagra que “(...) toda persona es libre de escoger profesión u oficio, dejándole al legislador la regulación de la misma (...)”, también lo es que el fin último de la interpretación de la ley disciplinaria deontológica es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Así las cosas, resulta del caso traer a colación los requisitos de los medios de prueba a fin de establecer si las solicitadas por el procesado reúne tales exigencias o no; (I) conducencia: que se encuentran acorde con la ley, o sea, conforme a los parámetros establecidos y requisitos para poder ser allegadas al interior del expediente; (II) pertinencia: consiste en la relación de facto que existe entre los hechos que se pretenden demostrar y los debatidos al interior del

3. Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3.

Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así

como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: … 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 5 Art. 81: Recurso de apelación. Procede únicamente contras la decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. proceso, es decir, aquellas pruebas que son del caso; (III) utilidad: se refiere al servicio que puede prestar el medio probatorio al operador disciplinario al momento de realizar su razonamiento de convicción, es por ello que se deben descartar las que resulten innecesarias o superfluas. No obstante la relación de requisitos que dan viabilidad a la práctica de pruebas, no puede pasar por alto la colegiatura aspectos formales, pero de trascendencia que dan o no al traste con el principio de preclusividad de las fases procesales en este tipo de asuntos, la oportunidad probatoria y la estructura del proceso disciplinario diseñado para ser célere con la introducción a la juridicidad del sistema oral, por lo menos en primera instancia, para el caso de los abogados en el ejercicio de la profesión. Se tiene que en el asunto sub-lite, el Seccional de instancia profirió

decisión el 25 de noviembre de 2010 archivando la actuación por el hecho señalado del cobro de honorarios en un 50% cuando lo pactado fue el 38% y formuló cargos por la falta prevista en el artículo 35-4. Apelado por los quejosos el archivo antes aludido, esta Superioridad el 13 de abril de 2011 revocó esa decisión de archivo y ordenó continuar con la audiencia de pruebas y calificación provisional, porque el acervo probatorio no era suficiente para reafirmar esa terminación, pues de “no ser excesivos los honorarios, por lo menos se está frente a la no devolución de un dinero que no le corresponde, esto es, el 12% que tomó por sí y para sí, cuando el pacto o acuerdo de voluntades fue, a lo sumo, del 38% de lo recaudado; pero será el Seccional que al valorar la prueba adecuará típicamente dicho comportamiento”. Así las cosas, luego de varias audiencias, se imputó en diligencia de pruebas y calificación provisional del 19 de febrero de 2013, por ese hecho identificado en esta instancia -la diferencia del 12% de honorarios en disputala incursión del abogado CÓRDOBA MANTILLA en la falta prevista en el artículo 35-4, porque “al parecer el togado se habría apoderado de una suma superior al 38% de lo pactado en el contrato de honorarios profesionales”, lo cual endilgó a título de dolo. Esa diligencia de cargos finalizó sin que el defensor o el disciplinable solicitara pruebas para la audiencia de juzgamiento, por lo que el despacho de oficio ordenó actualizar los antecedentes disciplinarios del

acusado. Entonces, en la audiencia de juzgamiento, que denominó el a-quo como de pruebas y calificación provisional, pero que realmente desarrolló y trató como de juzgamiento, tanto el disciplinable como el defensor solicitaron la práctica de dos testimonios (de las señoras MABEL DEL ROSARIO CUISMAN ROSADO y BLANCA MARINA MOLINA OROZCO), negadas por el Magistrado Instructor conforme se reseñó en precedencia. Así las cosas, sólo basta apreciar la estructura del proceso diseñado en la Ley 1123 de 2007 –aplicable a este caso en concretopara, de acuerdo con lo expuesto por el Magistrado a-quo, señalar la extemporaneidad de la petición de pruebas, pues, cierto es, como alega en la sustentación el disciplinable que debe buscarse la verdad real y garantizarse el derecho de defensa, pero tal finalidad debe hacerse de acuerdo a las formas previstas para ello. El no acogerse a la opción garantista señalada en la ley, como solicitar pruebas al momento de la formulación de cargos para practicarlas en la audiencia de juzgamiento, cuando se estuvo presente en la misma, es consentimiento o, por lo menos, un sentir de no necesitar la práctica de otras diferentes a las allegadas y vertidas en el expediente, esa omisión no puede configurar violación de derechos de defensa y contradicción, diferente fuera que se hubiese cercenado esa oportunidad, pero habiendo estado a su alcance y no hacer uso de ella en el momento oportuno, es conducta no imputable a la administración. Como acertadamente lo señaló el funcionario a-quo y lo corrobora la

Ley 1123 de 2007 –art. 105una vez formulados los cargos los intervinientes podrán “solicitar la práctica de pruebas a realizar en la audiencia de juzgamiento, sobre cuyo decreto se decidirá como ya se indicó. Se ordenarán de manera inmediata aquellas que hayan de realizarse fuera de la sede de la Sala y también se pronunciará sobre la legalidad de la actuación”. Acto seguido ordena fijar la audiencia de juzgamiento. En esta última audiencia, el legislador dispuso que se practicarán aquellas pruebas decretadas, pero apréciese que no significó el decreto de nuevas pruebas, excepto que opte por variar la calificación, lo cual no sucedió en autos, por ende, no es la oportunidad procesal para el requerimiento de otras probanzas la audiencia de juzgamiento, precisamente en orden a materializar el principio de celeridad. Esa estructura lo que hizo fue impregnar unas fases en el procedimiento, respecto de las cuales, una vez fenecidas opera el principio de preclusividad, que aplica cuando un asunto está diseñado en segmentos y articulaciones con ocasión de las cuales se profieren decisiones o providencias propias de ejecutarse; por lo tanto, agotado ese segmento no es posible volver atrás o retrotraerse so pretexto de garantías y protección de derechos, que se insiste, fueron respetados en tanto se tuvo por parte de los intervinientes la oportunidad de deprecar la práctica de las pruebas ahora pedidas. La única forma de revertirse la actuación es la existencia demostrada de una nulidad, vía legal para subsanar yerros sólo posibles de sanear con el uso de ese

instrumento jurídico. Lo anterior, por cuanto las discusiones en los estrados judiciales no puede ser interminables bajo la ligera interpretación de protección a derechos fundamentales, de allí la perentoriedad de los términos y el reconocimiento de fases que agotadas no pueden revivirse, en aras de garantizar la continuidad del proceso y consecutividad de las instancias diseñadas en la estructura legalmente concebida. Quiere decir entonces, que con ese principio de preclusividad se consume una fase procesal y allana el camino para que el proceso termine en lo posible en forma normal, normalidad condicionada por la sentencia independientemente de la decisión que se adopte, bajo el entendido que cualquier otra terminación es anormal en el mejor sentido de la acepción; es la fórmula que permite fijar los hechos en igualdad de condiciones. Este principio de preclusividad conlleva en forma tácita una obligación o deber si se quiere, a que los intervinientes actúen en forma pronta y diligente, para evitar la perturbación del orden lógico del proceso. Con ello se impide que una causa o litigio permanezca abierto en forma indefinida a la espera del personal criterio de que quien considera vulnerado un derecho proponga una solución contraria a la finalización de tal segmento, evitando con ello el pronunciamiento de fondo de parte del juzgador. Ese principio que va de la mano del principio de improrrogabilidad de los términos y lapsos procesales, impide, como se dijo, retrotraer actuaciones o segmentos ya fenecidos, por ende, quedan revestidos de una especie de cosa juzgada formal que redunda en la garantía del principio universalmente concebido como seguridad jurídica.

Por todo lo anterior, es que los dos testimonios fueron deprecados en forma extemporánea al hacerlo en la audiencia de juzgamiento, sin que tenga relevancia el argumento expuesto que la declaración de la señora MABEL DEL ROSARIO CUISMAN ROSADO había sido antes decretada y no practicada, pues si bien ello es cierto, el Seccional intentó su práctica, solo que la inasistencia de esta ciudadana y su falta de colaboración para con la justicia impidió su realización, por lo tanto, no es situación imputable a la administración de justicia, así se demuestra a folios 327 cuando se decretó, al igual el auto del 11 de agosto de 2011 visible a folio 338, y el 8 de septiembre de igual año que reiteró la orden de escucharla en declaración –fl. 381-, concordancia con el folio 344 contentivo de la citación misma. En conclusión, habrá de confirmarse la decisión de negativa de prueba apelada, y exhortar al a-quo para que de impulso célere al proceso, observando que no se actué con pretensiones dilatorias por parte de los intervinientes, en un proceso que cumple cinco años de trámite. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE CONFIRMAR la decisión de NEGAR las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa en la audiencia de juzgamiento que se lleva a efecto en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, conforme las razones expuestas en las

consideraciones precedentes. Remítanse las diligencias al Seccional de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial