CSDJ - F52001110200020160055301ADJUNTA20161109161139-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre dos de dos mil dieciséis Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 520011102000201600553 01 Aprobado en Sala No. 101 de la misma fecha

Accionante: JACKTSYN LORENA MARTÍNEZ RIVERA

Accionada: POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTROS

Decisión: CONFIRMAR OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 5 de septiembre de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Nariño1, por medio de la cual se TUTELARON los derechos a la salud, vida y seguridad social del menor LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ RIVERA, contra la DIRECCIÓN DE 1 Conformada por los Magistrados ÁLVARO RAÚL VALLEJO VELA (Ponente) y GLORIA ALCIRA

ROBLES CORREA.

SANIDAD DE LA POLICIA Y EL AREA DE SANIDAD DEL

DEPARTAMENTO DE POLICÍA NARIÑO.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: La señora JACKTSYN LORENA MARTÍNEZ RIVERA, obrando en representación de su hijo menor recién nacido LYAM ALENXANDER MARTÍNEZ RIVERA y por medio de apoderada judicial, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad

social, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, en consideración a los siguientes hechos: Manifiesta la actora, que se encuentra afiliada al régimen contributivo en Salud de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, como beneficiaria de su padre LUIS ALBERTO MARTÍNEZ BOTINA, toda vez que, tiene 19 años y se encuentra cursando estudios, además de su estado de embarazo, por tal razón durante todo el periodo de gestación fue atendida por la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.

Señala, que el 31 de julio de año en curso, dio a luz al menor LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ RIVERA, parto que fue atendido en el Hospital Universitario Departamental de Nariño, y teniendo en cuenta que su hijo nació con tan solo 35 semanas de gestación debió permanecer en la Unidad de Cuidados Intensivos. Igualmente, informa, que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL le manifestó que los gastos por concepto del parto los asumía en su totalidad, sin embargo los otros generados por los servicios prestados al recién nacido no los cubría por no estar obligados legalmente, al tratarse de hijo de beneficiaria. En este sentido, aseguró, que el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, que prestó el servicio de Unidad de cuidados intensivos para su hijo, le trasladó factura por valor de $4.738.400, condicionándole la salida del bebe a la suscripción de un pagaré que garantice el pago de los servicios prestados, el cual suscribió ante la impotencia de no poder cancelar esta suma de dinero y ante la negativa de

Sanidad de la Policía de asumirlo. Asegura la accionante, que desconoce el paradero del padre del bebé, quien no se ha hecho cargo de esta responsabilidad y se trata de una persona que carece de trabajo. Solicita con el amparo, se protejan los derechos invocados de ella y su recién nacido y, en consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, asumir los costos por los servicios prestados al menor por el Hospital Universitario Departamental de Nariño. (fls. 2 a 10).

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto del 22 de agosto del 2016, el a-quo asumió conocimiento de la tutela y, en consecuencia, ordenó notificar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL, AREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y AL HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO, para que dentro del término de dos (2) días se pronuncien sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. (fls. 25 a 26). Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 27 a 30). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas y de los vinculados. Hospital Universitario Departamental de Nariño (fls. 30 a 31) representada por la Gerente (E.) MARÍA ELIZABETH LLANOS ERAZO, indicó que, de acuerdo a lo verificado en la historia clínica de la señora JACKTSYN LORENA MARTÍNEZ RIVERA, se encontró que es afiliada al

régimen especial de la Policía Nacional; así mismo, se informa, que el Centro Médico puso a disposición el equipo profesional médico y científico, brindándole así la atención necesaria para su parto y posteriormente a su recién nacido para su diagnóstico y tratamiento, sin negarle en ningún momento los servicios requeridos, en consecuencia, el HUDN no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora. Igualmente, manifiestan, que para efectos de dar salida del Hospital a la señora LLANOS ERAZO y a su hijo LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ, se procedió a solicitar autorización de los servicios prestados a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL- ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO-, sin que a la fecha se diera una respuesta formal, recibiendo una negación vía telefónica. Por lo anterior, y en razón a que el HUDN es una empresa social del Estado, que presta los servicios de salud, solicita, se ordene el pago de los servicios prestados a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL- ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NARIÑO y se exima de toda responsabilidad al centro médico HOSPITAL

UNIVERSITARIO.

Dirección de Sanidad Seccional Nariño (fls. 38 a 40) por intermedio del Jefe Seccional, sostiene, que dicha dependencia se rige por el Decreto 1795 del 14 de septiembre de 2000, el cual en su artículo 24 establece quienes ostentan la calidad de beneficiarios, de igual forma, precisa, que la prestación del servicio de salud se enmarca dentro del principio de legalidad,

existiendo parámetros para determinar quiénes pueden acceder al mismo, no siendo viable afiliar al menor LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ RIVERA, al no cumplir los requisitos exigidos. De manera respetuosa, sugieren que se afilie al recién nacido al régimen contributivo o subsidiado. De otra parte, señala, que la accionante no se encuentra legitimada en la causa por activa, por su condición de beneficiaria y no de titular del servicio de salud, el cual corresponde al señor LUIS ALBERTO MARTÍNEZ BOTINA. Con fundamento en lo expuesto, solicita NEGAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela.

3. Pruebas que obran en el expediente de tutela Se allegaron al proceso, entre otras, los siguientes medios probatorios: Copia de factura de venta No 00000001537815 del 6 de agosto de 2016 expedida por el Hospital Universitario de Nariño ESE por servicios de salud prestados al niño de JACKTSYN LORENA MARTINEZ por valor de 4.738.400. ( fl 12); Copia historia clínica de evolución de neonatos al paciente niño de la accionante (fls 13 a 17); Copia del registro civil de nacimiento del niño LYAM ALEXANDER MARTINEZ (fl19); Fotocopia de la cédula de ciudadanía de MARTINEZ RIVERA (fl20)

4. Decisión de primera instancia Mediante fallo del 5 de septiembre de 2016 (fls. 51 al 71) el a quo resolvió tutelar los derechos a la salud, vida y seguridad social, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía y al Área de Sanidad del

Departamento de Policía de Nariño, que en las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo procedan a realizar su afiliación como cotizante dependiente del señor LUIS ALBERTO MARTÍNEZ BOTINA, en tanto su madre tenga la condición de beneficiaria, sin que haya lugar a exigir la cancelación de la unidad de pago por capitación y efectúen, al Hospital Universitario Departamental de Nariño, por los servicios que hasta el momento le han sido prestados. Así mismo se autorizó a la Dirección de Sanidad de la Policía para que hagan el recobro al FOSIGA. Sobre el particular, consideró la primera instancia que teniendo en cuenta el Decreto 1795 de 2000 art. 23 y 24, es posible aseverar que el menor LYAM ALEXANDER MARTINEZ RIVERA no tiene la calidad de beneficiario del sistema de salud de la Policía Nacional, por lo que, en principio, le asistiría la razón a la Dirección de Sanidad de la policía al negarse a afiliarlo y cubrir los gastos que ha generado su atención médica. No obstante lo anterior resalta la posición uniforme de la Corte Constitucional en sentencias - T153; T015; T594; T-1028-, todas del 2006, respecto de la posibilidad de que los hijos de los beneficiarios en determinadas situaciones, puedan ser afiliados por sus abuelos, lo anterior debido a la relación de dependencia económica en la que se encuentran y a la prevalencia que tienen los derechos de los niños.

5. Impugnación del fallo de tutela Dentro de los términos legales para ello (fls. 78 a 81 ), la Jefe Seccional de

Sanidad de Nariño Mayor ADRIANA OBYRNE TORRES reitero que conforme al art. 24 del Decreto 17 95 del 14 de septiembre del 2000 se establece quienes son los beneficiarios, no estando dentro de esta condición el niño LYAN ALEXANDER AMRTINEZ. Igualmente resalta, que la prestación del servicio de salud de la Policía Nacional debe enmarcarse dentro del principio de legalidad, es decir que la Dirección de Sanidad mediante el subsistema de salud no puede suministrar servicios médicos asistenciales sino a quienes por ley está obligado a hacerlo. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo La Sala debe establecer si a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y

al Área de Sanidad del Departamento de Policía de Nariño, se encuentran obligados a asumir la atención del recién nacido LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ Rivera, al no tener la calidad de beneficiario y, en consecuencia determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo de primera instancia. Se precisa que para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela, y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La constitución colombiana de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada, lo que implica que el amparo está sujeto en su procedencia a que efectivamente se encuentre acreditado la amenaza o vulneración a un derecho fundamental. En este sentido, la acción constitucional fue concebida como medio protector subjetivo, pronto e idóneo, especialmente, en aquellas condiciones en que el afectado, de no ser por el amparo, quedaría en condiciones de indefensión. Precisando el artículo 86 ibídem, que “la protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo (…)”. Ahora bien, respecto al derecho a la salud, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es fundamental de carácter autónomo2, que adquiere a la luz del artículo 49 constitucional una doble connotación – de derecho y de

servicio público-3 el cual debe prestarse en condiciones que enaltezcan la dignidad humana. En este sentido sostiene dicha Corporación que “la salud tiene rango fundamental, a pesar de su faceta prestacional. Ello, en razón de que esta Corporación precisó en la Sentencia T-760 de 2008 que eliminar el carácter de fundamental de un derecho a partir de su cualidad prestacional es 2 Corte Constitucional T121 de 2015; T361 de 2014; T180 de 2013; T-737 de 2013; T-1081 de 2001 3 Corte Constitucional T737 de 2013 sostiene que: “(…) todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana (…)”. un error de categoría, puesto que esta característica se predica de algunas de sus facetas y no del derecho considerado como un todo”.4 Igualmente, se resalta de este derecho, su condición de irrenunciable y de acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible.5 En igualdad de condiciones, el cual abarca desde la promoción, prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la

rehabilitación y la paliación, de ahí que se conciba su materialidad en la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad profesional6 soportados en el respeto a la vida y a la dignidad humana.7 Ahora bien, respecto al derecho a la salud de los niños, es de resaltar, que nuestro ordenamiento jurídico los vincula como sujetos de especial protección e interés superior8, y en ese sentido, ha venido garantizando un trato especial de prevalencia, traducido en el amparo respecto del plan de beneficios – no incluidos en el POS9-, sino también respecto de la cobertura, permitiendo en eventos de dependencia económica que sean afiliados como beneficiarios de alguno de sus abuelos, aplicando analógicamente la figura del cotizante dependiente, prevista en el artículo 40 del Decreto 806 de 4 Sentencia T-644 de 2014 5 Corte Constitucional Sentencia T121 de 2015. 6 Corte Constitucional Sentencia T460 de 2012; TC-313 de 2014. Elementos que quedaron consagrada en la Ley 1751 de 2015, artículos 2º y 6º. 7 Sentencia T694 de 1998 8 Convención de los derechos del Niño artículo 3.1. 9 Sentencia t-200 de 2014 1998.10, precepto modificado por el artículo 1 del Decreto 2400 de 2002, que a la letra reza: “Artículo 40. Otros miembros dependientes. Cuando un afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán

incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente. Este afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos servicios que los beneficiarios . ” – Lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. - Solución al caso concreto. La accionante MARTÍNEZ RIVERA, en representación de su hijo recién nacido LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ, afirma estar afiliada al Régimen Contributivo en Salud en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, como beneficiaria de su padre LUIS ALBERTO MARTÍNEZ BOTINA, de quien depende 10 Sentencia T625 de 2009 económicamente, pues cuenta con 19 años de edad y todavía es estudiantecarece de trabajo- ; así mismo, manifiesta que desconoce el paradero del progenitor de su hijo. (fl.2 a 3), razón por la cual, no está en condiciones de asumir la factura de cobro por la prestación de servicios de salud a su hijo, generada por el Hospital Universitario Departamental de Nariño E.S.E, con ocasión de su nacimiento y tratamiento en la Unidad de cuidados intensivos (fl.12), requiriendo con la tutela, además de los derechos fundamentales

promovidos, se ordene asumir los costos a la autoridad demandada – Dirección de Sanidad de la Policía – (fl.9). Sobre el particular, advierte la Corporación, que el alcance sobre los beneficiarios, en la prestación de los servicios de salud, fue ampliado por el artículo 163 parágrafo 2 de la Ley 100 de 1993 11- "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones"., al señalar, que dicho plan tendrá cobertura familiar, incluyendo a: “Todo niño que nazca después de la vigencia de la presente ley quedará automáticamente como beneficiario de la entidad promotora de salud a la cual esté afiliada su madre. El sistema general de seguridad social en salud reconocerá a la entidad promotora de salud la unidad de pago por capitación correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 de la presente ley”. En este caso, al ostentar la accionante - madre del menor - la condición de beneficiaria, dependiente de su padre – pensionado de la Policía-, se debe observar lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 806 de 1998, para que sea incluido en su grupo familiar y de esta forma garantizar la universalidad, progresividad y solidaridad que se predica del derecho a la salud, máxime, tratándose de un sujeto de especial protección, que se encuentra dentro del 11 De tal concepto es la Corte Constitucional Sentencia T015 de 2006 y 625 de 2009 parentesco exigido por dicha disposicióntercer grado de consanguinidad y menor de 12 años-. Acorde con lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia T-625 de 2009, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, sostuvo que: “ (…) las

personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante (a un régimen especial o excepcional), pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura del cotizante dependiente. Ello por cuanto la relación de dependencia que ostenta les impide ser cotizantes en el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado.” - lo subrayado y en negrilla fuera de texto-. Ahora bien, respecto al régimen de salud en las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, viene admitiendo la figura de cotizante dependiente, siempre que la progenitora del nuevo beneficiario dependa económicamente de éste. En este sentido, en Sentencia T632 de 2013 señaló: “La jurisprudencia constitucional ha considerado que el Servicio de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP) viola el derecho a la salud de una persona que merece una protección constitucional reforzada, cuando no se le afilia o se le excluye del Sistema y se le niega el acceso a los servicios que requiere. En el caso de las personas que tienen derecho a una protección constitucional reforzada, como en el caso de los menores de edad, (…) la jurisprudencia ha tutelado el derecho de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos casos de vacíos normativos. Así, en el caso específico de niños, la Corte Constitucional ha decidido que la Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho fundamental a la salud de un

niño o una niña al negarse a afiliarla como beneficiaria de su abuelo o abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i) cuando dependa de éste; o (ii) cuando el menor y su madre, también menor de edad, dependen económicamente de éste.” Así las cosas, conforme al acervo probatoria allegado al plenario, está demostrado que la actora y su hijo recién nacido, dependen económicamente del abuelo; que la vida de LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ ha estado en riesgo, al haber nacido con tan solo 35 semanas de gestación – historia clínica fls. 13 a 17y no cuenta en el momento con ninguna otra alternativa de cobertura en el servicio de salud; razones para proteger el interés supremo del menor, de ahí que es necesario confirmar la providencia emitida el 5 de septiembre de 2015, mediante la cual se amparó los derechos a la Salud, Vida y a la Seguridad Social del recién nacido. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia impugnada proferida el 5 de septiembre de 2016, por medio de la cual se protegió los derechos fundamentales promovidos por la señora JACKTSYN LORENA MARTÍNEZ RIVERA, quien obra en representación de su hijo recién nacido LYAM ALEXANDER MARTÍNEZ RIVERA, contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA y el ÀREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA

NARIÑO, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado Continúan Firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Radicación No.520011102000201600553 01 Aprobado en Sala No. 101 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión aprobada por la Sala, según las razones que expongo a continuación: En el caso que nos ocupa, el fallo de tutela ampara los derechos a la salud, vida y seguridad social, siendo confirmado en segunda instancia, como quiera que se trata

de una persona mayor de edad de 19 años, beneficiaria del sistema de salud de su padre, quien se hizo madre a las 35 semanas de gestación, y cuyo recién nacido debió permanecer en la Unidad de Cuidados Intensivos, recibiendo atención de parte de la Policía Nacional Dirección de Sanidad (Hospital Universitario Departamental Nariño). En tal sentido y dado que se le prestaron los servicios en la UCI del mencionado hospital, este ente le trasladó factura por valor de $4.738.400, condicionando la salida del bebe a la suscripción de un pagaré para garantizar los servicios prestados. Por vía de tutela reclama los derechos que le fueron amparados y además ordenaron la afiliación del bebe como beneficiario de su abuelo, al desconocer el paradero del padre, de lo cual disiento por cuanto considero el derecho reclamado era un derecho de tipo económico no amparable por este medio de defensa constitucional, ya que la señora recibió la atención medica requerida y su hijo también, cosa distinta hubiese sido la falta de atención, por lo tanto no observo la conculcación de derecho fundamental alguno. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Atentamente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

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