CSDJ - F54001110200020160063201ADJUNTA20201126163039-2020

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado No. 540011102000201600632 01

Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________

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Bogotá D. C., 25 de noviembre de 2020 Aprobado según Acta de Sala No. 103 de la misma fecha Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado No. 540011102000201600632 01 Funcionarios en apelación auto interlocutorio. ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto contra la providencia 16 de marzo de 20171, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, donde resolvió terminar la actuación promovida contra el doctor EDGAR MENDOZA, Juez Quinto Penal de Circuito de Cúcuta. ANTECEDENTES FÁCTICOS 1 Magistrada Ponente Martha Cecilia Rojas Camacho, en Sala con el doctor Calixto Cortes Prieto.

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Referencia: Funcionario en Apelación

___________________________________________________________________________________________________ Fueron resumidos por la primera instancia, así: “La Procuraduría Provincial de Cúcuta da traslado de la queja interpuesta por la señora Blanca Miriam Ortega en la cual narra presuntas irregularidades cometidas por el Juez Quinto Penal del Circuito dentro del trámite de la acción de tutela 2015-217 y su posterior incidente de desacato. Concretamente señala dos irregularidades, la primera hace referencia a la mora del Juez para proferir el fallo de la acción de tutela, en tanto que advierte que la presentó el 21 de octubre de 2015 y apenas hasta el 14 de diciembre de aquel año -fue resuelta por la instancia-; en segundo lugar expone que a pesar que en segunda instancia se dio una orden de reintegro a su favor el señor Juez no dio cumplimiento a dicha orden, dándole credibilidad a las burlas del accionado”. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto 27 de octubre de 2016 se dispuso la apertura de indagación preliminar contra el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta para la época de los hechos, se ordenó acreditar la calidad funcional del denunciado, recaudar copias íntegras de la acción de tutela promovida por la quejosa contra el Hotel La Paz, junto con el respectivo trámite incidental radicado bajo el No. 2015-00217, y notificar personalmente el auto.

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ El investigado EDGAR MENDOZA se notificó personalmente del auto en fecha 17 de enero de 2017. Por su parte, el Representante del Ministerio Público se notificó el día 17 de febrero de la misma anualidad.

Pruebas recaudadas.  Oficio de fecha 18 de enero de 2017, suscrito por la Oficial Mayor del Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cúcuta, mediante el cual remitió copias de la acción de tutela y trámite incidental promovido por Blanca Miriam Ortega contra el Hotel La Paz, radicado bajo el No. 2015-002172.  Oficio de fecha 31 de enero de 2017, suscrito por el Coordinador del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, mediante el cual remitió última dirección registrada en la hoja de vida del investigado, así como sus actos de posesión y nombramiento como Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folio 21 cuaderno original primera instancia y anexos. 3 Folios 25 a 27 cuaderno original primera instancia.

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ Mediante providencia 16 de marzo de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, resolvió terminar anticipadamente la actuación promovida contra el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, por inexistencia de falta disciplinaria. Declaró que la decisión adoptada por el funcionario respecto de la acción de tutela radiada bajo el No. 2015-00217 se encuentra blindada por el principio de autonomía funcional. Luego de realizar un estudio de las pruebas recaudadas, la Sala de Instancia concluyó: Frente a la presunta mora para decidir en primera instancia, se determinó: “(…) la acción de tutela fue admitida el 23 de octubre de 2015 y fallada el 14 de diciembre de aquel año, sin embargo existe constancia que el expediente fue puesto en conocimiento del Juez para su fallo hasta el día 14, infiriéndose que la mora presentada estuvo a cargo de las personas que conforman la secretaría del respectivo juzgado; como en efecto fue corroborado por el funcionario dentro de las explicaciones que rindió en la vigilancia administrativa que le adelantó la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de NS, donde advirtió que la acción se “refundió” a manos de la Oficial Mayor, a quien se le inició la respectiva investigación disciplinaria ante tal situación. Conforme a lo anterior, observa la Sala que la mora presentada no es atribuible al funcionario y si bien es cierto él es el Director del Despacho, existen unas

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ funciones determinadas de cada empleado, que deben cumplir satisfactoriamente para que el Juzgado cumpla con los objetivos establecidos.

Ahora bien, en lo referente al segundo problema jurídico planteado, observa la Sala que el funcionario estuvo atento al cumplimiento del fallo y desarrollo las actuaciones correspondientes en el incidente de desacato propuesto; sin embargo efectivamente no se pudo lograr el reintegro de la accionante como fuese ordenado en el fallo de segunda instancia, debiéndose advertir que ello no obedeció a una desidia o falta de gestión del funcionario en el trámite incidental, sino a una situación particular presentada con el accionado en el sentido que su personalidad jurídica como Hotel La Paz dejó de existir, considerando el funcionario que a través del incidente no se podía invadir la jurisdicción laboral y declarar la sustitución patronal alegada por la accionante. Así las cosas, observa la Sala que la decisión adoptada al interior del incidente de desacato fue proferida conforme a los sustentos de hecho y las probanzas allegadas en el incidente y en pleno desarrollo de la autonomía funcional que posee el funcionario, sin que pueda esta Colegiatura cuestionar su análisis pues no se observa que el mismo sea constitutivo de una vía de hecho”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ Fue instaurado por la quejosa, mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2017, donde indicó: “Es una pena que la justicia de este país se maneje de esta forma, donde a pesar de demostrar con hechos y pruebas los yerros cometidos por el juez (…), por no dar trámite legal a una acción de tutela interpuesta el 21 de octubre de 2015, obstruir el acceso a la justicia al permitir que un subordinado de su juzgado intentara engañar y desviar la atención del hecho denunciado en la acción de tutela, y encima de esto tuve que poner en vigilancia judicial del Consejo Superior de la Judicatura al juez del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, para que intercedieran por mis derechos y me resolvieran la acción de tutela que con la demora que tuvo me puso aún más en estado de vulnerabilidad.

El juez a sabiendas de todo lo anterior encima falló en contra de mis pretensiones en un fallo absurdo y contrario a derecho cuando se vio obligado a darle tramite a la tutela de primera instancia, fallando más de dos meses después de presentada la tutela declarándola improcedente basado en formalidades que deberían ser argumentos expuestos por los accionados que era el Hotel La Paz, quien siquiera contesto la acción de tutela, sin embargo, tuvo en el señor juez del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, a su mejor abogado, quien omitiendo la jurisprudencia constitucional y legal para

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ estos casos, la declaró improcedente ateniéndose a que el Hotel La Paz, había tenido varios representantes legales mientras estuve trabajando en esta hotel, protegiendo extrañamente al accionado sin dar aplicación al artículo 20 del decreto 2591 de 1991, el cual en aplicación de la jurisprudencia consiste en dar por ciertos los hechos que involucren a la empresa que no contesta, (como aquí ocurrió) con lo cual el señor juez debió ordenar el reintegro, reubicación, pago de salarios y la indemnización de la Ley 361 de 1997. (…) Sin embargo, los hechos irregulares no pararon ahí, ya que una vez emitida la sentencia de primera instancia la apele ante el Tribunal Superior Judicial de Cúcuta, Sala Penal, el 29 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Dr.

Juan Carlos Conde Serrano, quien revocó la sentencia de primera instancia por no tenerme en cuenta como un sujeto en estado de debilidad manifiesta y ordenó mi reintegro y reubicación, el pago de la seguridad social. Pero, como era de esperarse el señor Álvaro Serna Pineda propietario del Hotel La Paz, con excusas y mentiras obvias no me quiso cumplir la orden judicial y tuve que interponer desacato que el 28 de marzo de 2016, el Juzgado Quinto Penal del Circuito, en otra acción irregular consecuente con las que ha venido realizando decide abstenerse a ordenar el reintegro de la accionante al Hotel La Paz, en razón a que cambió su razón social y ahora se llama Hotel La Embajada de la

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ Paz, y a pesar de darle razones suficientes para que condenara e hiciera cumplir la sentencia de tutela, no se encontró en este juzgado la disposición para hacerlo.

Los honorables magistrados no encontraron ninguna acción irregular en el hecho que un funcionario público cometa tantas irregularidades en el proceso de una acción constitucional de tutela y que de postre se niegue a darle trámite al desacato de una orden superior que reconoció que se equivocó este el juez EDGAR MENDOZA, del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, al revocarle su sentencia y condenar al reintegro y pago de mis salarios. Además, no se encuentra en el expediente prueba de la sanción disciplinaria que impusieron a la secretaria del juez EDGAR MENDOZA, que quiso engañarme cambiándome la tutela inicial con mentiras y argucias. Tampoco analizaron el hecho de que se haya dado lugar a un prevaricato por parte del señor juez en primera instancia ya que el tribunal revoco esta decisión por ir contra los preceptos constitucionales”. Con providencia del 5 de junio de 2017, se concedió el recurso de alzada instaurado.

ACTUACION EN SEGUNDA INSTANCIA

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________

1. Mediante auto del 13 de junio de 2018, el Magistrado Ponente avocó conocimiento del proceso, y dispuso que por Secretaría Judicial se comunicara a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial; allegar los antecedentes disciplinarios del funcionario denunciado, e informar si en su contra cursaban otros procesos en esta instancia por los mismos hechos.

2. La Secretaría Judicial notificó al agente del Ministerio Público del anterior auto el 17 de julio de 2018.

3. Certificado de antecedentes expedido por la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de fecha 24 de julio de 2018, donde se dejó sentado que el doctor doctor EDGAR MENDOZA, en su condición de Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta carece de registros.

4. Constancia secretarial expedida por la doctora Yira Lucia Olarte Ávila, Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual informa que por los hechos motivo de investigación del presente proceso, no cursa otra actuación en esta Corporación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________

Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir este recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 256, numeral 3° de la Carta Política y 112, numeral 4° de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo N° 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “...Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, de lo vertido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura , ejercerán sus funciones hasta el día que se

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial…”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.

Procedencia del recurso de apelación. Nótese una de las facultades de los quejosos es la de apelar las decisiones adoptadas al interior del trámite disciplinario, particularmente aquellas que ponen fin al proceso, pese no tener la calidad de sujeto procesal, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002: “Artículo 90. (…)

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ Parágrafo. La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y

ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Para estos efectos podrá conocer el expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión”. Establecido lo anterior, y en tratándose de la oportunidad para interponer el recurso de apelación, es el artículo 111 de la Ley 734 de 2002 que dispone: “Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación. (…)”. (Subrayado propio). Bajo el anterior presupuesto, vemos que en el presente caso, la providencia data del 16 de marzo de 2017, el recurso fue instaurado el día 15 de mayo de la misma anualidad, mientras que la última notificación data del 19 de mayo seguido, por ende se tiene instaurado en término. De la naturaleza del auto apelado – Interlocutorio de terminación anticipada del procedimiento.

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ Previo a analizar el material probatorio allegado al plenario, la Sala parte del principio según el cual, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o

desconocimiento trae como consecuencia la respuesta represiva del Estado. En ése sentido es importante entender la potestad disciplinaria, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para quien dicha potestad es “…la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales…”.4 Consecuentemente, es preciso destacar lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, el cual prevé: “…Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de 4 Sentencia de constitucionalidad C-028 del 2006.

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el

funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”. Límites del Juez Ad Quem en apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de Segunda Instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta Corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente.5 Caso concreto. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ El problema jurídico en esta oportunidad se circunscribe a determinar si los argumentos de la querellante son suficientes para motivar una revocatoria de la decisión a quo, mediante la cual se abstuvo de abrir investigación contra el Juez

Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, luego de considerar que no incurrió en falta disciplinaria, en tanto el funcionario actuó amparado en el principio de autonomía judicial respecto a las decisiones adoptadas tanto en la acción de amparo como en el trámite incidental radicado bajo el No. 2015-00217, y además la mora judicial en la actuación primigenia no era atribuible al funcionario; o si por el contrario, la decisión se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada. Inmediatamente se anticipa que la Sala acogerá la segunda premisa. Recordemos, la señora Blanca Miriam Ortega cuestionó las decisiones adoptadas por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, al interior de la acción de tutela y del trámite incidental a continuación, radicada bajo el No. 2015-00217, la primera de fecha 14 de diciembre de 2015, donde declaró improcedente la petición constitucional, tras determinar que la interesada contaba con otros mecanismos de defensa para controvertir la existencia de nexo causal entre sus condiciones de salud y el despido sin justa causa, y siendo que debía acudir a la vía ordinaria; la segunda de fecha 28 de marzo de 2016, en la cual se abstuvo de declarar en desacato a la accionada por inexistencia de la persona jurídica obligada. En alzada expuso que el funcionario instructor cometió irregularidades, porque no

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ tuvo por cierto los hechos de la tutela, pese al silencio de la parte accionada, y luego en el trámite de desacato, obvió ejecutar la orden impartida por el Juez Constitucional ad quem de reintegro laboral de la quejosa al Hotel La Paz.

Ciertamente como lo expuso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, es dable afirmar que en punto al debate por el contenido y alcance de las providencias en cita, no se denota que el disciplinable vulneró sus deberes funcionales. Frente al tópico, el legislador ha impuesto una barrera que impide su controversia desde esta Jurisdicción, en atención al principio de autonomía judicial. Excepcionalmente puede elevarse juicio de reproche cuando en ellas, resulte evidente su ilegalidad, en consonancia con un actuar arbitrario o caprichoso del funcionario para apartarse de las normas aplicables. Tales prerrogativas no emergen en el caso de autos, pues si bien el funcionario decidió declarar la improcedencia de la acción constitucional, ello obedeció al análisis que realizó del caso puesto a consideración, se planteó un escenario que es propio de la jurisdicción ordinaria laboral, y fue su sustento primordial para determinar que existía otro mecanismo de defensa judicial, en armonía con el test de procedibilidad decantado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. La tesis expuesta nunca podría considerarse caprichosa, arbitraria, irracional, y menos ostensiblemente contraria a derecho, como quiera

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ obedeció al análisis que el juzgador realizó a las pruebas recaudadas.

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 5, enuncia: “Artículo 5: Autonomía e independencia de la Rama Judicial. La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias”. Cosa distinta es, que en su oportunidad el Juez Constitucional de Segunda Instancia tuvo por desacertada la providencia, al punto que fue revocada mediante sentencia del 29 de enero de 2016, pero se insiste, con ella el encartado no trasgredió sus deberes funcionales, por ende, permanece amparada en el principio de autonomía judicial. Debe agregarse, que de vieja data esta Sala ha decantado que no todo error conlleva a la incursión en falta disciplinaria, así: “Para la Sala, los eventuales desaciertos del fallador al fijar el sentido y alcance de las normas vigentes no habilitan ni legitiman virtualmente el reproche disciplinario. En efecto, no se evidencia el error de prohibición

vencible endilgado por el a-quo, por el cual se le impuso la sanción de suspensión, pues si bien se reconocieron prestaciones de orden laboral dentro de la acción constitucional, lo cierto es que aunque no haya exhibido un soporte jurisprudencial amplio y debidamente sustentado, el fallador aquí disciplinado sí tuvo en cuenta los requisitos de procedibilidad a efectos de amparar los derechos que consideró conculcados, la subsidiaridad e

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ inmediatez. Y el juez disciplinado consideró la aplicación de los mencionados criterios, mal puede erigirse su actuar en falta disciplinaria a partir del eventual desacierto de sus planteamientos, pues ello equivaldría a desconocer el ámbito de aplicación y el alcance de la autonomía funcional. Los desaciertos del fallador se corrigen a través de los recursos y la prosperidad de éstos al considerar desacertados los razonamientos del funcionario judicial, no habilitan y menos legitiman el reproche disciplinario, a menos que la decisión se muestre carente de motivación y palmariamente contraria a la realidad procesal o al alcance que pacíficamente y sin mayor discusión se ha otorgado a las normas aplicadas o ignoradas por el disciplinado”. (…) “En este orden de ideas, sólo son susceptibles de acción disciplinaria las providencias judiciales cuando el funcionario vulnera ostensiblemente el

ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinalmente se ha denominado vía de hecho, o cuando, para cimentar su decisión, distorsiona los principios de la sana crítica, orientadores de la valoración probatoria, supone indebidamente pruebas inexistentes en el expediente o desconoce groseramente las que obran en el plenario. Por fuera de esas situaciones, la interpretación racional y motivada de la ley así como la apreciación y valoración de las pruebas, así tal ejercicio epistemológico en un momento determinado puedan juzgarse equivocados, escapan del ámbito de control de la jurisdicción disciplinaria. Por lo anterior, se reitera que, acreditado como se halla que el trámite y la decisión cuestionada no lucen manifiestamente arbitrarios, es decir el funcionario atendió su deber y responsabilidad, realizó sus actuaciones dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, razón por la cual no se observa su incursión en una falta disciplinaria, ni irregularidad alguna en la decisión proferida, la cual se fundamentó en los elementos de juicio con que contaba cuya apreciación y valoración se enmarcan en el sano ejercicio de la autonomía funcional,

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Referencia: Funcionario en Apelación ___________________________________________________________________________________________________ principio según el cual los funcionarios judiciales no son cuestionables por la jurisdicción disciplinaria, cuando toman sus decisiones judiciales con