CSDJ - F54001110200020180073901ADJUNTA20190129110427-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. ALEJANDRO MEZA CARDALES

Radicado N° 540011102000201800739-01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

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Bogotá D.C., dieciséis de enero de 2019

Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES

Radicación No. 540011102000201800739-01 Aprobado Según Acta No. 001 de la misma fecha. Asunto. Funcionario en apelación de auto interlocutorio – inhibitorio. ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior el recurso de apelación instaurado contra decisión1 adiada el 30 de agosto 2018, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar 1 Sala dual conformada por los Magistrados MARTHA A CAMACHO ROJAS (Ponente) y CALIXTO CORTES PRIETO.

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Radicado N° 540011102000201800739-01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. “averiguación disciplinaria” frente al escrito presentado por los señores

SANDRO RAMALHO FERREIRA y ERIKA MOZO JÁCOME.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente actuación disciplinaria se originó tras el escrito puesto en conocimiento el 12 de julio de 2018, por los señores SANDRO RAMALHO FERREIRA y ERIKA MOZO JÁCOME, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca, el cual contiene una solicitud de información dirigida a la doctora Astrid del Carmen Neira Lázaro en su condición de Fiscal Tercera Local de Ocaña, dentro de la causa penal con radicado CUI 20150068100. En el escrito se hace referencia a actuaciones surtidas dentro del proceso penal donde los quejosos fungen como procesados, advirtiendo supuestas irregularidades en el tramite adelantado y manifestando la necesidad de obtener los siguientes documentos e información: […] 1. «Copia de la denuncia que hasta la fecha no hemos conocido, con los hechos en modo, tiempo y lugar que sean factibles de ameritar unas conductas punibles;

2. Copia del escrito de imputación anterior, surtido en el proceso ordinario;

3. Copias de los complementos que puedan haber surgido de esta denuncia, para que usted solo hasta ahora la tipifique e informe de

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Radicado N° 540011102000201800739-01

Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. heterogénea, toda vez que este proceso ya surtió una etapa de

conciliación completamente irregular, ya aquejada, no surgió tampoco etapa de indagatoria o entrevista a nosotros como denunciados, entre otras muchas irregularidades;

4. En cumplimiento de las resoluciones 2417 y 3162 de 2017 y Manual de de Procedimiento de la FGN ¿tenemos derecho a ser oídos? ¿o sigue su política de denegar los procedimientos legales y beneficiar a la otra parte? ¿lo tendrá en cuenta cuando definan el programa metodológico?

5. Copia de la solicitud de la conversión del proceso penal realizado por el acusador privado, “supuesta“ victima / apoderado;

6. Copia del poder allegado por el peticionario.

7. Copia de su fundamento como Fiscal para conceder la acusación privada en lo que respecta a la política criminal e interés del Estado, de esta Seccional, y en Ocaña y sobre estos delitos;

8. Indique la fecha y la Entidad que efectivamente concedido la acusación privada y su copia respectiva;

9. Copia de la entrega de la orden de conversión al acusador privado»[…] DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala a quo se INHIBIÓ de plano de iniciar averiguación disciplinaria frente al escrito presentado por los señores SANDRO RAMALHO FERRERIRA y ERIKA MOZO JÁCOME y ordenó su archivo, considerando que de conformidad con lo expuesto en el escrito puesto en conocimiento, no se

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. denota una conducta en particular que pueda ser constitutiva de falta disciplinaria, que si bien, se hace uso de la palabra irregularidad, no se describen o concretan en qué forma se han presentado dentro del respectivo proceso.

Asimismo, sostiene que el escrito corresponde a una solicitud de copias de algunas piezas procesales, la cual debe ser atendida y absuelta por la funcionaria ante quien se elevó, quien debe examinar la procedencia o no de la solicitud. Así las cosas, el Seccional de instancia no encontró elementos de juicio para considerar que exista mérito para dar inicio a una actuación disciplinaria en contra de la señora Fiscal Tercera Local de Ocaña, y con fundamento en lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 150 del Código Disciplinaria Único, se inhibió de impulsar cualquier forma de averiguación respecto del escrito puesto en conocimiento por los señores SANDRO RAMALHO FERREIRA y

ERIKA MOZO JÁCOME.

DE LA APELACIÓN Notificados los quejosos en debida forma de la anterior providencia, éstos interpusieron recurso de apelación2 manifestando su inconformidad con la decisión inhibitoria conforme a los siguientes argumentos: 2 Folios del 19 al 20 c.o.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

1. Manifestaron que no se realizó ninguna ampliación de la queja presentada.

2. La queja presentada es sobre la Dra, Astrid Carmen Naira Lázaro, Fiscal Tercera Local de Ocaña y en el auto no se identifica.

3. Las quejas previas sobre la misma funcionaria no han sido resueltas, ni se conoce su estado.

4. Sobre la causa identificada con CUI 54498600113220150681 00, la citada fiscal ha pasado por alto los siguientes procedimientos y ha participado sin haber esclarecido un sin número de incidencias sobe el mismo, entre ellas: - No contestar a la solicitud de conexidad de todos los procesos penales, así como la prioridad en los tiempos de los procedimientos aplicada frente a los delitos en virtud de la política criminal del Estado. - No realizó la audiencia de conciliación entre las partes de este proceso, no obstante así se realizaron varias audiencias de imputación, las cuales fueron suspendidas ante el desconocimiento de la denuncia la cual no se había querido proporcionar. - La funcionaria no admitió ni contestó derechos de petición sobre dicho proceso que le fueron formulados, advierte que la funcionaria es suscriptora junto con sus familiares (madre y hermanos), del contrato de alquiler de las instalaciones de la FGN Ocaña, con una cuantía muy significativa. - La funcionaria cuestionada, devolvió el proceso a la Fiscalía para intentar subsanar el “fraude del procedimiento” queriendo realizar

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. la audiencia de conciliación, y queriendo que se firmara un acta que no correspondía a los hechos y a lo ocurrido en la audiencia. - Finalmente atañe que cobra mayor relevancia cuando vencidos los términos del proceso decide subsanar con la actuación descrita.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, es competente para conocer y decidir este recurso de apelación incoado contra la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca, mediante la cual se INHIBIÓ de plano de iniciar averiguación disciplinaria frente al escrito presentado por los señores

SANDRO RAMALHO FERRERIRA y ERIKA MOZO JÁCOME.

Facultad legal que se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable; pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que fue avalada por la Corte Constitucional mediante Auto 278

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. del 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela.”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Fundamentos de procedencia del recurso de apelación contra decisiones inhibitorias proferidas por los Seccionales de instancia en Ley 734 de 2002. Sobre el particular es menester traer a colación la providencia de esta Superioridad adiada el 14 de marzo de 2018, bajo el radicado No. 250001102000201600417 01 con ponencia de la H Magistrada María Lourdes Hernández Mindiola, la cual recogió la tesis de la procedencia del recurso de apelación contra los autos inhibitorios proferidos por la primera instancia, argumentando que como autoridad encargada de dar línea a los

operadores jurisdiccionales disciplinarios de nuestro país, estudió nuevamente la procedencia o no del recurso de apelación contra autos inhibitorios proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Seccionales del territorio nacional, en atención a que el sistema jurídico es un elemento regulador y transformador de la realidad social, ya que si bien para el Juzgador existe una sujeción al imperio de la ley, ella no puede reducirse a una mera observación literal de un solo texto legal y especifico, sino que el ordenamiento jurídico es un conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores, principios, garantías y objetivos consagrados en la Constitución Política de Colombia. Facultades del quejoso. La Ley 734 de 2002 en el parágrafo del artículo 90 le otorgó al quejoso –en su condición de intervinienteen el proceso disciplinario unas facultades que se encuentran expresamente señaladas: - Presentación y ampliación de la queja - Aporte de pruebas y - Recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Si bien, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, si es un interviniente, se trata de la persona que pone en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado –en este casocon miras a una actuación

disciplinaria y la sanción de los responsables; la ley lo dota de unas facultades que cuentan con total respaldo constitucional y legal, por ser expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, así como la vigencia de un orden justo, en este caso el recurrir la decisión de archivo.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Tanto es así que el artículo 115 de la Ley 734 de 2002 establece que «El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia». De la lectura de las anteriores normas, no se desprende tajantemente que una decisión de carácter inhibitorio no pueda ser atacada mediante el recurso de apelación por el quejoso, si nos vamos a la literalidad de las mismas, de ellas simplemente se extrae la palabra “archivo”, lo que implica que esta clase de providencias si bien no hace tránsito a cosa juzgada absolutacuando hay pronunciamiento de fondo-, sí es relativa, y en consecuencia con ello un archivo no definitivo sino formal de la actuación, pues es necesario cerrar la decisión con archivo, y no quedar indeterminado en el tiempo y a cargo del despacho ponente, lo que no obsta para que el

cualquier momento por prueba sobreviniente se desarchive. Sobre el particular, resulta oportuno precisar el significado de auto inhibitorio en materia disciplinaria, contándose para ello con el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en su parágrafo primero, establece: “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna” (Subraya la dependencia)

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Como puede advertirse, la decisión inhibitoria alude al hecho de abstenerse de conocer el juzgador disciplinario de un asunto por las razones determinadas por el legislador, que son en este caso, la temeridad de la queja, la irrelevancia disciplinaria de los hechos, su imposible ocurrencia o presentación inconcreta o difusa de los mismos; decisión que implica un archivo provisional o formal de la actuación y que difiere sí de las causales del archivo definitivo que trae los artículo 150 inciso 4º, 156, 164 y 210 de la Ley 734 de 2002, cuando hay o existe alguna actuación procesal. Y es lógico aplicar esos adjetivos que califican al archivo ya que al rememorar el Código Disciplinario anterior –Ley 200 de 1995- éste preveía

en su artículo 47 que la acción disciplinaria se iniciará o adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad. A su vez, el artículo 71 de la misma Ley establecía que: "En el proceso disciplinario solamente pueden actuar el acusado y su apoderado, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder". Y finalmente el artículo 151 ibídem señalaba que de los autos que ordenen el archivo provisional o definitivo de las diligencias, así como de la sentencia absolutoria, se deberá librar comunicación "al quejoso" para que pudiera recurrir en apelación dichas providencias.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

De la anterior normatividad se concluye que el Legislador en régimen sancionatorio disciplinario estableció una diferenciación entre archivo definitivo y provisional, que para el caso de autos inhibitorios de plano se refería a uno de carácter provisional, que contaba con la posibilidad de ser

recurrido, conservándose en la Ley 734 de 2002 dicha diferenciación en el sentido de indicar cuándo procede el archivo definitivo (artículos 150 inciso 4º, 156, 164 y 210) y el simple “archivo” en el artículo 90 y 115 ejusdem. Cabe mencionar, que justamente el artículo 164 de la Ley 734 de 2002 señala que cuando se archiva definitivamente la actuación, en los eventos del artículo 73 e inciso 3º del artículo 156 ejusdem, tales decisiones hacen tránsito a cosa juzgada material. De otro lado, y en punto de las garantías constitucionales, la concesión de recurso de apelación –en este caso para el quejoso como interviniente en el proceso disciplinarioes un mecanismo mediante el cual el Superior puede hacer una apreciación más objetiva de los hechos, siendo su fin único el derecho de defensa y legalidad de los que intervienen en un asunto disciplinario, por ende la apelación es consecuencia del principio de la doble instancia en el cual las decisiones de los jueces inferiores pueden volver a ser examinadas por los superiores a petición de quienes intervienen o son partes. Es decir, que éste recurso contra la decisión inhibitoria de plano de primera instancia, es el medio que permite llevar ante el funcionario judicial disciplinario de segundo grado una providencia estimada injusta, para que la modifique o revoque.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

Como argumento de autoridad la Corte Constitucional ha señalado referente al principio de la doble instancia lo siguiente: “El principio de la doble instancia, garantizado constitucionalmente (Art. 31 C.P.), se constituye en una piedra angular dentro del Estado de derecho, pues a través de él se garantiza en forma plena y eficaz el ejercicio del derecho fundamental de defensa y de contradicción, ambos integrantes del denominado debido proceso. Ha dicho la Corte3 que la doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley. Con este propósito, el citado principio, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de idas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la 3 Sentencia C-095 de 2003, MP. Rodrigo Escobar Gil.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.

La Corte, ha señalado: “tradicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el aquo...”4. Además, este principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley. Lo anterior, en cuanto la Corte ha entendido como elemento esencial del derecho de acceso a la administración de justicia, el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales - acciones y recursos - para la efectiva resolución de los conflictos”. 4 Sentencia C 650-2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

De manera que para esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior, al unificar su postura en relación con la procedencia de los recursos de apelación contra decisiones inhibitorias de primera instancia, establece que: i) El quejoso está facultado por la Ley 734 de 2002 para recurrir la decisión de archivo, de conformidad con el artículo 90 ibídem. ii) La decisión inhibitoria de plano no hace tránsito a cosa juzgada absoluta sino relativa e implica un archivo provisional o formal de la actuación. iii) El artículo 115 de la Ley 734 de 2002 si bien no enlistó expresamente que el recurso de apelación procedía contra la decisión inhibitoria, sino contra una de archivo, de allí se infiere que esta clase de decisiones implican un archivo formal, como se dijo con antelación. iv) El recurso de apelación es una garantía del principio de doble instancia en favor del interviniente o sujeto procesal en una actuación disciplinaria que permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia implica la posibilidad del afectado, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos y principios consagrados en la Constitución y en la Ley frente a una decisión errónea o arbitraria. Caso concreto. La inconformidad del recurrente expuesta por medio de la

alzada se circunscribe en no compartir la decisión inhibitoria y archivo adoptada por el a quo, solicitando su revocatoria, en la medida que no se

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. solicitó una ampliación de la queja y sosteniendo la existencia de serias irregularidades dentro de la causa penal CUI 544986001132201500681 00, por parte de la Fiscal Tercera Local de Ocaña doctora Astrid Carmen Neira

Lázaro. Revisados los hechos y la decisión de primera instancia, encuentra esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria Superior que si bien, el escrito puesto en conocimiento corresponde a un derecho de petición donde se solicita una información precisa y la entrega de unas copias respecto de unas piezas procesales, lo cierto es, que el escrito a pesar de no tener las características propias de una queja, bien puede constituirse como un medio contentivo de una noticia disciplinaria, que además trae consigo información precisa, que conforme a la etapa de indagación preliminar establecida en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, puede verificarse la ocurrencia de los hechos, determinar si es constitutiva der falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad, para de esta manera identificar el presunto destinatario(a) del Código Único Disciplinario, además

de la posibilidad de buscar una ampliación de la queja para encontrar los elementos necesarios para establecer la procedencia o no de apertura la investigación disciplinaria. Sobre la indagación preliminar la H. Corte Constitucional ha sostenido: “La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor”5.

Encuentra entonces esta Superioridad que resultó precipitada la determinación adoptada por la Sala a quo, al inhibirse de adelantar actuación disciplinaria cuando era menester indagar sobre los hechos puestos en conocimiento, pues los mismos no resultan irrelevante, confusos o manifiestamente temerarios para establecer la procedencia o no de apeturar la correspondiente investigación disciplinaria. En consecuencia procederá esta Sala a revocar la providencia adiada el 30 de agosto de 2018 por el Seccional de Instancia, para que en su lugar de adelanten las actuaciones disciplinarias correspondientes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión del 30 de agosto de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional de Norte de Santander y Arauca, se INHIBIÓ de iniciar averiguación disciplinaria frente al escrito 5 Sentencia C-430 de 1997

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio. presentado por los señores SANDRO RAMALHO FERREIRA y ERIKA MOZO JÁCOME y ordenó su archivo.

SEGUNDO. DEVUELVASE el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso, y en segundo lugar cumpla lo dispuesto por esta Sala, advirtiendo que contra ésta decisión no procede recurso alguno,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrada Magistrada

ALEJANDRO MEZA CARDALES CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado Magistrado

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Asunto: Funcionario en apelación de auto interlocutorio.

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial