CSDJ - F63001110200020120029301ADJUNTA20130828163326-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Aprobado según Acta N° 67 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación interpuesto por el señor Francisco William Díaz Zarate, en su condición de quejoso, contra la decisión proferida el 23 de enero de 2013, por el Magistrado ANTONIO SUÁREZ NIÑO de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, en la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario a favor del profesional del derecho JULIÁN ERNESTO MURILLAS

BEDOYA.

ANTECEDENTES En escrito presentado el día 28 de agosto de 2012, el señor Francisco William Díaz Zarate, interpuso queja disciplinaria contra el abogado JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, quien como su apoderado le otorgó poder para que lo representara en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Armenia, para que le pagaran las prestaciones sociales de la relación laboral que tuvo como celador. Señaló que para el año 2003, lo desvincularon del servicio de celador que venía prestando al Municipio de Armenia, y se enteró que a otras personas que habían

estado en la misma situación de él, les estaban reconociendo las prestaciones sociales por el tiempo en que estuvieron vinculados, por lo que buscó los servicios del abogado a quien le otorgó poder el 9 de noviembre de 2007, para que iniciara la respectiva demanda. Refiere que el proceso se tramit´ó en el Juzgado 1º Administrativo de Armenia -Quindío, en donde la sentencia le salió desfavorable para sus intereses, el 6 de mayo de 2011, al enterarse le avisó a su abogado, quien dejó pasar el tiempo de la notificación y no hizo nada. Posterior a ello habló con su abogado y le preguntó si era posible iniciar una acción de tutela por violación al derecho a la igualdad, pero el togado no realizó ninguna República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio actividad, razón por la cual dicha conducta puede calificarse como negligente, (fls. 1 a 3, c.o.). Para dichos efectos aportó copia del poder otorgado al abogado, así como copia simple de la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia –Quindío, así como copia de dos fallos de los que relata en su escrito de queja, (fls. 4 a 38).g ACONTECER PROCESAL Mediante certificado No. 29056 del 13 de septiembre de 2012, se acreditó la

calidad de abogado del doctor JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, la vigencia de su tarjeta profesional y la no existencia de antecedentes disciplinarios, (fl. 39, c.o.). Una vez acreditada la calidad de abogado, el Magistrado sustanciador, procedió a dar apertura al proceso disciplinario, con auto del 13 de septiembre de 2012, conforme con lo dispuesto por el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, para tales efectos fijó fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional el día 10 de octubre de 2012 a las 4:00 p.m. y dispuso: i) tener como prueba el certificado de antecedentes disciplinarios del togado; ii) solicitar al Juzgado Primero Administrativo de Armenia que remita copia del proceso número 2008-00959 promovido por Francisco William Díaz Zarate; y iii) tener como pruebas las aportadas con la queja, (fl. 42, c.o.), auto que fue notificado de manera personal tanto al Ministerio Público como al investigado, (fls. 42 vto. y 43,c.o.). El día 9 de octubre de 2012, el abogado investigado, se excusó de asistir a la audiencia, por cuanto tenia programada una audiencia de juicio oral en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, con 4 personas privadas de la libertad dentro del radicado No. 201-01630, por delito de hurto calificado, (fl.46, c.o.). Con auto del 10 del mismo mes y año el Magistrado sustanciador, aceptó la excusa y reprogramó fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional para el

día 23 de octubre de 2010 a las 2:00 p.m., (fl. 47, c.o.), la cual no se pudo realizar por haber estado los despachos judiciales cerrados por el paro de Asonal Judicial en el período comprendido del 18 de octubre al 7 de noviembre de 2012, conforme a constancia secretarial a folio 49. República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio Por lo anterior el Magistrado sustanciador con auto del 8 de noviembre de 2012, programó la audiencia para el 27 de noviembre de 2012 a las 9:00 a.m., (fl. 51, c.o.). Siendo la fecha y hora programada, para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, esta se lleva a cabo, (fl. 58, c.o. y Cd. anexo), contando con la presencia del abogado investigado y el quejoso, el togado rinde su versión libre en la cual manifestó que en efecto tomó poder del quejoso, para iniciar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, porque su representado había tenido contratos de prestación de servicios para la vigilancia de varios bienes del Municipio de Armenia, a efectos que se reconociera la existencia de una relación laboral y conforme a ella se pagaran las prestaciones sociales que le correspondían, indicó que tiene la experiencia suficiente para dar trámite al proceso sobre el cual recibió poder, relacionando cada uno de los proceso que en

similares circunstancias ha asumido, narró cómo es que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacifica sobre el tema y que el éxito depende de la subsección en que se debata el asunto en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que la sentencia del 6 de mayo de 2011 proferida el Juez Primero Administrativo de Armenia, se sustentó en la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, proferida el 18 de noviembre de 2003, donde se fijó los criterios para que determinar cuándo un contrato de prestación de servicios puede configurarse en una relación laboral, entre ellos que exista una vacante en la respectiva planta de personal y se vincule para las mismas actividades a una persona en prestación de servicios; manifestó que dicha situación no se presentaba en el caso del señor Díaz Zarate, por cuanto para la época de los contratos de prestación de servicios en efecto en el municipio no existía en la planta de personal cargos vacantes con las mismas funciones, razón por la cual consideró infructuoso recurrir la sentencia, la cual conoció en tiempo, y que conforme a su criterio profesional la sentencia del Juez Primero Administrativo de Armenia, se encontraba en derecho y se basaba en un cambio de jurisprudencia el cual unificó criterios y ninguna de las condiciones en ella establecidas las tenía su representado, para poder haber recurrido. República de Colombia 4 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio Indicó además que dicha situación la puso en conocimiento a su patrocinado, pero éste no quiso entender, quien le solicitó su asesoría a efectos de determinar sí se podía interponer una acción de tutela, ante lo cual le respondió que no era posible, por cuanto había una nueva jurisprudencia y contra ello no se podía ya hacer nada; incluso de esta situación también se lo comentó a los demás clientes a los que le llevaba procesos de similares características. Al concluir su intervención solicitó como pruebas el testimonio de los señores Calixto Barrera y José Vicente Parra Osorio, a efectos que rindieran declaración en relación a que de que habían sido llamados como testigos en el proceso que adelantó a favor del quejoso ante la jurisdicción contencioso administrativa y anunció que aportaría copia del contrato de prestación de servicios que suscribiera con el señor Días Zarate; el Magistrado sustanciador accedió a que se aportara el contrato referido y rechazó los testimonios por cuanto ellos deben obrar en el expediente que le solicitó al Juzgado Primero Administrativo de Armenia – Quindío, decisión notificada en estrados contra la que no se interpuso recursos. En ampliación de la queja, se ratificó del escrito ya presentado e indicó que el abogado le había contado sobre el cambió de jurisprudencia, solicitándole al togado que se mirara la posibilidad de iniciar una acción de tutela, ante lo cual le

dijo que analizaría la situación, ya que en criterio del quejoso la nueva norma debe regir es hacia futuro y no para el caso de él que era anterior, además su proceso no era de única instancia y en consecuencia el abogado debió haber apelado la decisión que le fue adversa; no existiendo más asuntos que atender el Magistrado sustanciador fijó para la continuación de la audiencia el 23 de enero de 2013, a las 2:00 p.m., (fls. 58 a 59, c.o. y cd. anexo). En escrito recibido el 5 de diciembre de 2012, se informó a la Magistratura por parte del abogado investigado que no pudo ubicar el contrato de prestación de servicios, y que una vez se comunicó con el quejoso para determinar si él conservaba una copia tampoco fue ello posible, (fl. 61, c.o.). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En auto dictado en la continuación de la audiencia de pruebas calificación provisional, del 18 de marzo de 2013, donde se constató la presencia tanto del quejoso como del abogado investigado, el Magistrado sustanciador de la Sala República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, procedió a realizar la calificación provisional, y decidió terminar el procedimiento

disciplinario seguido contra el abogado JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, conforme lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, acta a folio 27 y Cd anexo a la misma. Como fundamento a tal decisión, en audiencia se dio lectura de la queja y un recuento de toda la actuación surtida en el dossier incluida las principales piezas procesales del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, luego de lo cual realizó el análisis de las pruebas recaudadas, encontrando que no existe alguna que establezca la responsabilidad del abogado por las conductas endilgadas en la queja. Para lo anterior resaltó que verificadas las copias del proceso radicado No. 2008-00959, se tiene que en efecto el togado obró conforme a su deber profesional y ajustó su actuar a la lealtad procesal y por tanto no existe indiligencia profesional, ya que se pudo establecer que conforme al criterio profesional del togado determinó que era inane interponer el recurso de apelación contra la sentencia que le negó las pretensiones al quejoso, de lo cual se le comunicó al señor Díaz Zarate, (fl. 63, c.o. y cd. anexo). APELACIÓN En diligencia el señor Francisco William Díaz Zarate, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Magistrado a quo, pidiendo que se revoque, para lo cual señaló que fue él quien le informó al abogado que se había archivado el expediente y por ello le realizó la reclamación de por qué no había recurrido la sentencia adversa. En la misma audiencia, se concedió el recurso de apelación y se dispuso la

notificación al Ministerio Público, dado que no se presentó a la diligencia, (fl. 63, c.o. y Cd. anexo). CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el mandato establecido en los artículos 256 numeral 3 de la República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), en armonía con lo dispuesto en el artículo 81 y el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 18 de marzo de 2013, por el Magistrado ANTONIO SUÁREZ NIÑO de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, en la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario a favor del profesional del derecho

JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA.

En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda

instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, toda vez que presume el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso de la apelación, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. En este orden de ideas se reitera el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de los argumentos presentados por el recurrente1. Sobre el particular, también se hace insistir en que: “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”2. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. 2 Sentencia del 3 de marzo del 2004, radicación 21580. En el mismo sentido, sentencia del 2 de mayo de 2002 y providencia del 10 de octubre de 2003.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio Cabe destacar que le asiste legitimación al quejoso para interponer el recurso de apelación objeto de resolución, con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, norma que es del siguiente tenor: “Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva.” (Negrillas fuera de texto). Lo anterior, en concordancia con el artículo 105 de la Ley 1123, en cuyo aparte pertinente establece que: “Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible del recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidirá sobre su concesión. Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia.” Hechas las anteriores precisiones procede la Sala a emitir su pronunciamiento, con

apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales aplicables en este caso. El artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 señala: “ARTÍCULO 103. TERMINACIÓN ANTICIPADA. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento.…”. Una vez revisado el acervo probatorio, que obra en el plenario, debe decirse desde ya que la Sala confirmará íntegramente la decisión adoptada por el Magistrado sustanciador, toda vez que en efecto hay lugar a dar por terminado el proceso disciplinario que se surtió contra el abogado JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, pues los hechos denunciados y conforme con la prueba recaudada no se presentaron; para ello hay que tener en cuenta que el artículo 17 de La Ley 1123 de 2007, establece que: “La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a imposición de sanción la comisión de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente código”. República de Colombia 8 Rama Judicial

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Radicado No. 630011102000201200293 01 / 2816 A Apelación Auto Interlocutorio A su turno, el artículo 3 ibídem señala: “Legalidad. El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen”. La legalidad en este evento, debe entenderse como el fenómeno en virtud del cual una conducta se adecua a la descripción que el legislador hace de un comportamiento humano, para definirlo inequívocamente como un hecho disciplinable y que el mismo en efecto se haya presentado. Conforme se establece del material probatorio, el inconformismo del aquí quejoso Francisco William Díaz Zarate, surge por cuanto según su criterio al momento de dictarse sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la existencia de una relación laboral y fruto de la misma se le reconociera y pagara las prestaciones legales que le correspondían, proferido el 6 de mayo de 2011 por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia -Quindío, debió haber interpuesto recurso de apelación. En cuanto a la obligatoriedad de la interposición del recurso de apelación, esta Sala comparte el criterio señalado por el togado y ratificado por la a quo, dado que verificado las copias del proceso 2008-00959, la fundamentación jurisprudencial del fallo del Juez Primeo Administrativo de Armenia –Quindío, dan cuenta del criterio establecido por el Consejo de Estado, como máximo órgano de cierre de la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien en sentencia del 18 de noviembre de 2003, con ponencia del Consejero Nicolás Pájaro Peñaranda, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, determinó los criterios a tener en cuenta para poder entrar a establecer en que eventos un contrato de prestación de servicios esconde una verdadera relación laboral y que revisados los elementos probatorios aportados, los mismos no se cumplían. Es de anotar, que el abogado investigado señaló en su versión libre que dicha situación le fue informada a su representado el señor Díaz Zarate, quien en la diligencia de ampliación de queja asintió sobre la misma, de lo que se duele el quejoso es que a él no le fue comunicada de manera inmediata la sentencia por parte de su abogado, si no que se enteró de manera directa en el Juzgado, de lo cual no hay prueba en el expediente y no hay medio para determinar la certeza de República de Colombia 9 Rama Judicial

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cuenta que en efecto el abogado cumplió con su deber, y frente a la situación objetiva de no haber presentado recurso a la sentencia que negó las pretensiones de su prohijado, en efecto ello así sucedió, pero conforme lo sostuvo en su versión libre, dicho recurso resultaría dilatorio para la administración de justicia por cuanto pudo determinar que no se cumplían los criterios establecido por la jurisprudencia para la prosperidad de la acción, además que conforme a los hechos presentados durante la existencia de los contratos de prestación de servicios, no existieron vacantes en empleos similares a los servicios de vigilante que ejecutó su prohijado y por ello no podía ajustarse a las causales señaladas por el Consejo de Estado, para que se pudiera establecer la existencia de un contrato realidad, todo lo cual como se itera aceptó el quejoso que le había sido informado, al punto que por ello fue que le sugirió a su abogado se analizara la prosperidad de una acción de tutela, la cual el togado no quiso iniciar con fundamento en las mismas condiciones que lo llevaron a no desgastar el aparato judicial por la existencia de un criterio unificado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En efecto, considera ésta Sala que el a quo practicó todas las pruebas necesaria, conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, logrando obtener alto grado de certeza, el cual le permitió estructurar en audiencia los motivos por los cuales decidió archivar las diligencias contra el investigado respecto de los hechos analizados, sin que los argumentos expuestos por el quejoso en el recurso de alzada tengan la capacidad suficiente para desvirtuarlos y

sin que concurran en el sub examine los requisitos probatorios exigidos por el legislador para proferir pliego de cargos, cuando por el contrario se vislumbra la inexistencia de conducta antiética referida al profesional. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, República de Colombia 10 Rama Judicial

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Apelación Auto Interlocutorio RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 18 de marzo de 2013, por el Magistrado ANTONIO SUÁREZ NIÑO de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, en la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario a favor del profesional del derecho JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de origen para que notifique a todas las partes dentro del proceso, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada República de Colombia 11 Rama Judicial

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 12 Rama Judicial

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Magistrado Ponente: Dr. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO Aprobado Según Acta No. 067 del 28 de Agosto de 2013

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, me permito expresar los motivos por los cuales suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria con aclaración de voto, pues si bien el suscrito está de acuerdo con la terminación del proceso disciplinario al abogado JULIÁN ERNESTO MURILLAS BEDOYA, faltó precisar ciertos aspectos que se debieron tener en cuenta al momento de

adoptar la decisión de archivo, como se analizara a continuación: Dentro de las presentes diligencias se presento queja por parte del señor Francisco William Díaz Zarate en contra del togado, porque le confirió poder para adelantar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Armenia, para que le pagaran las prestaciones sociales de la relación laboral que considera tuvo como celador. Dicho trámite cursó en el República de Colombia 13 Rama Judicial

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entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y en general, el abuso de las vías del derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad, como se encuentra consagrado en el numeral 8 del articulo 33 de la ley 1123 de 2007. En estos términos dejo expresada mi aclaración de voto para una mayor fuerza de la providencia expedida. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado República de Colombia 14 Rama Judicial

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