CSDJ - F63001110200020150028701ADJUNTA20151021114924-2015

ACCIÓN DE TUTELA / Petición y debido proceso. CONCEDE / Decreta Nulidad / No se vinculó a terceros con interés. Esta Colegiatura encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, consistente en la falta de vinculación de terceros con interés hecho que les impidió intervenir y por ende, se hizo nugatoria la posibilidad de que aportaran pruebas o controvirtieran las recaudadas, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 630011102000201500287 01 (11524-28) Aprobado según Acta de Sala No. 88 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido el 29 de septiembre de 2015 por los Conjueces de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío1, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo del ciudadano ÁLVARO DAVID ORTIZ MUÑOZ dentro de la acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia y la Procuraduría Provincial de Armenia, de no ser porque se advierte la existencia de una causal de nulidad la cual debe

declararse. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El ciudadano ÁLVARO DAVID ORTIZ MUÑOZ instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia y la Procuraduría Provincial de Armenia, buscando la protección de los derechos fundamentales de petición y debido proceso, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, por hechos que se resumen como sigue:  Señaló el accionante que el 1 de agosto de 2014 fue reclutado como soldado regular, cumpliendo todos los requisitos para ser catalogado como soldado bachiller; precisó que en el mes de junio de 2015 solicitó ante el Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, el cambio de nominación de soldado regular a soldado bachiller por cuanto cumplía con 1 Sala integrada por el Dr. ÁLVARO FERNÁN GARCÍA MARÍN (Ponente) en Sala Dual con el Conjuez EDISON VILLAMÍL LONDOÑO los requisitos legales para ello y dar por terminado su servicio militar, en razón a cumplir el requisito mínimo de 12 meses, pero la petición no fue recibida.  Indicó el autor que el 16 de junio de 2015 ante la Procuraduría Provincial de Armenia, informó sobre su caso, entidad donde en forma verbal le manifestaron que una vez tuvieran conocimiento de alguna actuación le informarían, sin embargo, no ha recibido ningún mensaje al respecto.  Añadió el petente de amparo constitucional haber elevado mediante correo certificado petición al Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo y a la fecha no se ha

resuelto de fondo su solicitud, precisando que en este momento ya hubiera terminado la prestación de su servicio militar, por haber cumplido los 12 meses en el servicio, como soldado bachiller  De la misma manera, solicitó se investigara disciplinariamente por parte de la Procuraduría General de la Nación, a quienes se negaron a recibir su petición el 16 de junio de 2015. Por lo anterior, pretende que:  Se tutele el derecho fundamental de petición, con el fin de que se le dé respuesta sobre el cumplimiento de los requisitos como soldado militar.  Se investigue por parte de la Procuraduría General de la Nación, a la entidad accionada, por el no recibimiento de su petición. 2.- El Magistrado de conocimiento, mediante proveído del 18 de septiembre de 2015 avocó el conocimiento y admitió la tutela, ordenó integrar el contradictorio por activa y por pasiva (folio 12 c. o. primera instancia). 3.- Compareció al presente trámite tutelar el Procurador Regional del Quindío, señalando que el accionante presentó ante la Procuraduría Regional, copia del escrito dirigido al señor TC. SIABATO ÁLVAREZ ALEXANDER Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5, General Urbano Castellanos Castillo, referido a solicitud de cambio de nominación; precisó que dicha entidad mediante Oficio No. 1829 del 19 de junio de 2015, solicitó información sobre el trámite dado a la aludida petición, obteniendo como respuesta el 9 de junio de 2015 que no se había encontrado petición de cambio de denominación presentada por

el accionante. Indicó el mencionado funcionario que la presente acción de tutela no está llamada a prosperar, por cuanto, está probado que la Procuraduría Regional sí ha dado trámite a las diversas solicitudes formuladas por el actor, razón por la cual solicitó ordenar la terminación y archivo definitivo a favor de la entidad que representa (fls. 17 a 19 c. o. primera instancia). 4.- De la misma manera, el ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, se pronunció sobre los hechos de la tutela, aduciendo que después de verificada la petición se observó que con el escrito de petición no se recibieron los documentos referidos como anexos, motivo por el cual no fue posible verificar la situación del accionante. Precisó que existe una orden de carácter permanente emitida por el Teniente Coronel ALEXANDER SIABIATO ÁLVAREZ, Comandante de la Unidad Táctica, la cual consiste en que todo miembro de la Unidad que afirme ser bachiller debe previamente agotar el conducto regular, en tal sentido debe hacerse personalmente, con los documentos que sirven de soporte, para efectuar entrevista personal, lo cual no ha sido agotado por el accionante quien es mayor de edad y se encuentra en plena capacidad jurídica para ejercer sus derechos. Indicó sí el actor tiene algún tipo de situación o solicitud especial, debe presentarse al señor Teniente Coronel, Comandante de la Unidad Táctica, con los respecticos soportes, conforme el conducto regular establecido en la ley y a la cortesía militar que deben tener todos los miembros del Ejército Nacional, para poder verificar la documentación

y en caso de cumplir con los requisitos establecidos por la Dirección de Personal del Ejército Nacional y la Ley, se procederá a iniciar el trámite administrativo a que haya lugar ente el Comando Superior (fls. 23 y 24 c. o. primera instancia). 5.- El Teniente Coronel ALEXANDER SIABATO ÁLVAREZ, también dio respuesta a la tutela, señalando que dicha Unidad Táctica no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto no se ha omitido dar respuesta al requerimiento allegado por la Procuraduría Regional del Quindío; precisó que el actor nunca ha elevado derecho de petición en forma directa a dicha Unidad, pues lo que se recibió fue una solicitud de informe de la Procuraduría Regional del Quindío, la cual se respondió señalando que no existía ningún trámite; agregó que la única forma en que una persona acredita que es bachiller es allegando el acta de grado y el diploma de bachiller y el actor no ha acreditado ninguno de los mencionados documentos, razón por la cual deprecó la improcedencia de la tutela (fls. 26 a 30 c. o. primera instancia). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, mediante providencia del 29 de septiembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo del actor, en tal sentido ordenó al Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, reconocer al conscripto ÁLVARO DAVID ORTIZ MUÑOZ en el término

de 48 horas la calidad de soldado bachiller en los términos previstos en el artículo 13, Literal b y parágrafo de la Ley 48 de 1993 y disponer su desacuartelamiento y la expedición de la respectiva libreta militar. Consideró la Sala de instancia que los planteamientos esgrimidos por el accionante resultaban de recibo, por cuanto, de la documental allegada al plenario se evidencia que el actor obtuvo el título de bachiller académico en la institución educativa a distancia “Eduardo Caballero Calderón” de Armenia y al haber sido reclutado para prestar servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, no es aceptable que se le desconozca la calidad de bachiller, por cuanto no es del arbitrio de la Institución Militar variar dicha calidad, pues la Ley se lo impone. Para el Juez Constitucional de instancia, es evidente que el Ejército Nacional de Colombia ha desconocido los derechos de petición y debido proceso del petente de amparo, en razón a que el lapso previsto para la prestación del servicio militar obligatorio de quien ostenta la calidad de bachiller de 12 meses y las actividades a desarrollar durante el mismo son las de bienestar social a la comunidad, en especial las inherentes con la prestación del medio ambiente y conservación ecológica (fls. 43 a 53 c. o. primera instancia).

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 5 General Urbano Castellanos Castillo, mediante escrito signado 6 de octubre de 2015 impugnó el fallo de instancia, en tal sentido señaló que la Sala de instancia tuteló los derechos fundamentales del actor sin tener en cuenta que éste no ha acreditado los requisitos mínimos para efectuar

el cambio de denominación correspondiente y tampoco ha efectuado los trámites respectivos acatando las órdenes de carácter permanente y la Ley 836 de 2003, que consagra el conducto regular, la jerarquía y la cortesía militar. Adujo el recurrente que al actor no se la ha vulnerado el derecho de petición, pues se le ha dado respuesta a dos solicitudes, la primera a través de la Procuraduría Regional del Quindío y la segunda de forma directa; indicó que tampoco se le ha trasgredido el derecho al debido proceso administrativo, por cuanto, se le ha manifestado que para poder entrar a analizar su solicitud de cambio de denominación, era necesario entrevistarse con el Comandante de la Unidad Táctica, aportándole todos los documentos en original, copia del acta de grado y del diploma de bachiller y una vez ello suceda se procederá a verificar los mismos y a solicitar a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el respectivo cambio de denominación, en razón a que dicho trámite y el desacuartelamiento, no depende exclusivamente de esa Unidad, sino de una orden administrativa de Personal previamente emitida por la Dirección Competente, en este caso la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Señaló el impugnante que no sólo atacaba la orden de desacuartelar al actor ÁLVARO DAVID ORTIZ MUÑOZ, pues resultaría irresponsable y sería objeto de sanciones disciplinarias el ordenar como Comandante de dicha Unidad desacuartelar un joven que figura activo en la Dirección de Personal del Ejército Nacional y orgánico del Batallón de Alta Montaña No. 5, por cuanto en el hipotético caso de que al

accionante le ocurra algo como civil, la institución tendría que responder en razón a que éste aun pertenece a la Fuerza Pública; agregó que al accionante ya se le informó sobre cuáles documentos debía aportar, pues cuando elevó la petición ante la Procuraduría Regional del Quindío, lo hizo sin anexos. Indicó que en relación a la orden de expedir la libreta militar, ello no era viable porque el Batallón de Alta Montaña No. 5 dentro de su misión, funciones y competencias, no tiene la de expedir libretas militares, por cuanto de ello se encargan los distritos militares y no las unidades tácticas (fls. 57 y 58 c. o. primera instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que

se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia,

conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De la nulidad Como se anunció al inicio de la presente decisión, existe una irregularidad que debe ser declarada, por cuanto, lo pretendido por el accionante es: i) se declare que es soldado bachiller, ii) se dé por terminado el servicio militar y iii) se expida la respectiva libreta militar, sin embargo en el auto mediante el cual el Magistrado de conocimiento avocó la presenta acción de tutela, no vinculó como terceros con interés a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, entidades a la cuales le corresponde verificar la situación de quienes están llamados a prestar el servicio militar y definir su situación militar, así como del trámite y desacuartelamiento, por lo tanto, a no dudarlo, se observa en este evento que las entidades llamadas a cumplir las órdenes emitidas al conceder el amparo deprecado, no fueron vinculadas, significando lo anterior, que en este caso existe una parte que se vio afectada y tiene interés en el presente trámite tutelar, razón por la cual al haberse

omitido hacerlas parte en el presente trámite tutelar, se le está vulnerando el derecho al debido proceso y por ende el de defensa de las referidas instituciones. La jurisprudencia Constitucional ha venido sosteniendo en algunas oportunidades, la no necesidad de integrar el contradictorio de manera estricta con todas las personas que puedan verse afectadas con las resultas del trámite tutelar, bajo el argumento que dichas intervenciones son facultativas; fue así como en la sentencia T-052 de 2009, expuso: “Al respecto, si bien el artículo 86 de la Carta Política preceptúa que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, en el proceso de tutela intervendrá como parte pasiva, la autoridad o el particular contra quien se dirija la acción. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, quien tuviere interés legítimo en el resultado del proceso también podrá intervenir en esta actuación, ya sea como coadyuvante del actor o del accionado. En ese sentido, la intervención de los terceros será facultativa y no obligatoria”.2 Sin embargo, en otras ocasiones y en aras de garantizar el debido proceso y de contera el derecho de defensa de cualquier persona que pueda tener interés en una acción de tutela, el Tribunal Constitucional ha señalado el deber que le asiste al Juez Constitucional en la observancia de dicha actuación, so pena de viciar de nulidad el trámite; en efecto en la sentencia SU-891 del 25 de octubre de 2007. Expediente T-1429109, señaló: “Ha dicho la Corte que la intervención de los terceros “…

se orienta, primordialmente, a lograr que, en virtud de su legítimo interés, ellos tengan la posibilidad de ejercer todas las garantías del debido proceso y sobre todo el derecho de defensa que es uno de sus principios rectores y merced al cual pueden allegar las pruebas que consideren pertinentes y controvertir las que se presenten en su contra, dentro de los momentos y términos procesales que, de acuerdo con las formas propias de cada juicio, se hayan establecido en el pertinente ordenamiento procesal.” Agregó la Corporación que “… la intervención de los terceros en el procedimiento de tutela además de ineludible debe ser a tal punto oportuna que el juez, al entrar a resolver, ha de contar con una adecuada evaluación de todos los argumentos y para ello resulta lógico e indispensable que éstos se hayan aducido en la correspondiente oportunidad; de ahí que la notificación de la solicitud de tutela cobre especial importancia como uno de los elementos fundamentales del debido proceso, a falta del cual resulta imposible a las partes o a los terceros 2 M. P. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA con interés legítimo hacer uso de las garantías procesales.”3 Como quedó anotado, en forma reiterada y plural la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela está en la imperiosa obligación de enterar la iniciación del trámite de tutela a todas aquellas personas o entidades contra quienes se dirige la acción y se debe notificar a quienes se pudieran ver afectados con el trámite y resolución de la citada acción. La notificación de las decisiones judiciales, es una de las

manifestaciones más importantes del derecho fundamental al debido proceso, pues pretende asegurar el derecho a la defensa de las partes o intervinientes, permitiendo que éstas expliquen los motivos de su actuación u omisión, aporten pruebas o controviertan las existentes. Así, el acto propio de la notificación a las partes o terceros dentro de la acción de tutela, no puede entenderse como un simple trámite formal, pues tiene fundamento en el debido proceso -derecho de carácter sustancial-, debiendo cumplirse sin que el Juez Constitucional tenga en consideración el hecho que la decisión final sea la de conceder o no la tutela demandada. En el presente caso, se tiene que no fueron vinculadas al trámite de la presente acción de amparo la Dirección de Reclutamiento y la Dirección de Personal del Ejército Nacional, entidades que indefectiblemente se ven afectadas con las decisiones que se 3 M. P. RODRIGO ESCOBAR GIL produzcan al interior de la presente acción constitucional, luego, en esas condiciones es claro, en opinión de esta Sala ad quem, como las mencionadas autoridades, cuyo interés legítimo en esta acción constitucional salta a la vista, no fueron vinculadas al presente trámite tutelar, razón por la cual se vulneró su derecho al debido proceso y por contera a la defensa, lo que impone el deber de anular la presente actuación con miras a salvaguardar tales derechos. Sobre el tema el Tribunal Constitucional ha precisado que tanto el auto mediante el cual se admite la acción de tutela así como el fallo por el cual se fin a la misma, deben notificarse a quienes se verían afectados, bien directa ora indirectamente con la decisión de fondo, sin

importar que éstos hayan sido indicados en la solicitud. En otras palabras, no se notifica solamente a las personas contra quienes se dirige expresamente la acción, sino a quiénes quedan sujetos por la decisión de tutela. Consecuente con lo anterior, esta Colegiatura encuentra probada la existencia de una causal de nulidad, consistente en la falta de vinculación al trámite tutelar de las Direcciones de Reclutamiento y de Personal del Ejército Nacional de Colombia, lo cual les impidió intervenir y por ende, se hizo nugatoria la posibilidad de que aportaran pruebas o controvirtieran las recaudadas, en abierto desconocimiento de la garantía constitucional consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política. Lo anterior significa que esta Corporación, en razón a la referida irregularidad no puede entrar a decidir lo atinente a la impugnación del demandante contra el fallo de primera instancia, y ello conlleva a la declaración de nulidad de lo actuado, desde el auto del 18 de septiembre de 2015, mediante el cual se avocó el conocimiento de la tutela, por cuanto no se ha trabado el contradictorio de manera correcta, sin perjuicio de las probanzas aportadas al infolio. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar la NULIDAD de lo actuado a partir del auto del 18 de septiembre de 2015, a través del cual se avocó el conocimiento de la tutela, por cuanto no se ha trabado el contradictorio de manera

correcta, sin perjuicio de las probanzas aportadas al infolio, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: DEVOLVER inmediatamente las presentes diligencias a la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial