CSDJ - F66001110200020110017402ADJUNTA20150730111040-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., julio veintidós de dos mil quince Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 660011102000201100174 02 Aprobado en Acta No. 058 de la fecha. ASUNTO Negado el impedimento a la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÒMEZ1, procese la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido el 27 de mayo de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda2, por medio del cual se absolvió al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría. 1 En Sala No. 046 del 18 de junio de 2014. 2 La Sala de primera instancia estuvo conformada por los Magistrados Jorge Isaac Posada Hernández, Luis Leocadio Tavera Manrique y Conjuez Carlos Arturo López Botero. HECHOS En providencia del 23 de marzo de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso penal No. 2009-00079 adelantado contra el señor Germán de Jesús Bustamante Osorio por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, decretó la nulidad de la diligencia del 6 de octubre de 2010, en la cual el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría había dictado sentencia absolutoria.

En la misma providencia, esa Sala ordenó la expedición de copias con el fin de que se investigara la actuación surtida por el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, al considerar que con el fallo absolutorio, había desconocido sus deberes como juez en el sistema penal acusatorio, además de haber utilizado expresiones ofensivas, desobligantes y hasta grotescas contra ese Tribunal. El 24 de marzo de 2011, la actuación fue remitida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Risaralda. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 4 de abril de 20113 el instructor de primer grado avocó conocimiento y ordenó apertura de indagación preliminar. El 21 de septiembre de 20114, se ordenó apertura de investigación de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002. 3 Folio 24. 4 Folios 41-45. El 27 de marzo de 20125, se ordenó la terminación y archivo del procedimiento en favor del doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, al considerar el Seccional, que si bien en el proceso penal No. 2009-00079 donde el indiciado se había allanado a los cargos, el funcionario dictó sentencia absolutoria en audiencia del 6 de octubre de 2010 sin la presencia del Ministerio Público, ello se trató de una controversia entre el juez y su superior funcional por la interpretación de los artículos 293, 327, 373 entre otros del Código de Procedimiento Penal y el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, ya que el primero consideraba que era necesaria la presencia del

Ministerio Público para hacer la valoración de pruebas y dictar sentencia condenatoria, mientras que el segundo, Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira - Sala Penal, era de la postura contraria. Así, para el Seccional, la interpretación dada por el inculpado al artículo 78 de la Ley 30 de 1986 en forma sistematizada con las disposiciones consagradas en los artículos 111, 276, 277 y 360 de la Ley 906 de 2004, apoyado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aunque con trascripción errónea, no fue ostensiblemente caprichosa, no por fuera de los límites constitucionales y legales como para que merecieran reproche disciplinario, encontrándose amparado por el principio de autonomía funcional. El 30 de julio de 20146, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó la providencia del 27 de marzo de 2012 por la cual se había decretado la terminación y ordenó seguir adelante con el proceso disciplinario. 5 Folios 56-66. 6 Folios 40-48 cuaderno 01 de esta Superioridad. El 12 de diciembre de 20147, se ordenó el cierre de la investigación. PLIEGO DE CARGOS El 28 de enero de 20158, se dictó pliego de cargos al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, por la posible incursión en falta gravísima y dolosa por incumplimiento del deber consagrado en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996 concordancia con los artículos 48 numeral 1, 35 numeral 35 y

196 de la Ley 734 de 2002; 413 de la Ley 599 de 2000; 23, 360, 455 de la Ley de la Ley 906 de 2004; 2 literal j) de la Ley 30 de 1986. Igualmente, por su posible incursión en falta leve y dolosa, por incumplimiento del deber consagrado en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996 concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior, teniendo en cuenta que el funcionario, dentro del proceso penal No. 2009-00079 adelantado contra el señor Germán de Jesús Bustamante Osorio por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, pese a que el indiciado se había allanado a cargos luego de ser capturado en flagrancia, el 6 de octubre de 2010 profirió sentencia absolutoria, basado esencialmente, en que en la práctica de la prueba P.I.P.H realizada a la sustancia incautada no estuvo presente el Ministerio Público lo que atentaba contra la garantía fundamental del debido proceso. 7 Folio 96. 8 Folios 99-102. Adicionalmente, observó que el encartado en su providencia lanzó expresiones como: “la que expresa que un sector del Ministerio Público sostiene la falaz optatividad, avalada en malísima hora por un sector de la judicatura”; “la Sala de manera simplista declara la muerte del artículo 78”; “y la que dice que reitera su garantista, constitucional, legal y reglamentaria posición, para que el tribunal argumente sólida y suficientemente en contra

de ellos, de persistir en su reiterada e ingarantista decantación”. Calificó la primera de las faltas como gravísima porque así esta consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y, la segunda como leve por las circunstancias en que se ejecutó, la poca trascendencia social y la mínima afectación a la administración de justicia. Igualmente, determinó que la modalidad de ambas conductas fue dolosa, en razón a que el funcionario sabía como debía comportarse y no lo hizo. DESCARGOS En escrito del 23 de febrero de 20159, el disciplinado presentó sus descargos manifestando, que respecto a la falta gravísima por supuesto prevaricato por acción, aquella se basa en una sentencia, que tal como lo ha expresado en innumerables versiones, descargos y alegaciones de los procesos ya tramitados y archivados, todos con la misma base medular de una interpretación de orden constitucional que se fueron acumulando en el trámite de los recursos de apelación en la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira por casi 2 años y, que fueron reforzando argumentativamente, primero frente a las revocatorias y luego frente a las nulidades, tal sentencia 9 Folios 108-110. lo que hace es rebatir uno a uno los argumentos del Tribunal en su revocatoria. Frente a la decisión absolutoria señaló, que conforme a la regla de exclusión del artículo 29 superior, cuando la ley procesal y la jurisprudencia afirman que en caso de allanamiento a cargos debe existir un mínimo probatorio de tipicidad y, para la Constitución es nula de pleno derecho la prueba no

afiliada al debido proceso es condición de garante que esté presente el Ministerio Público. Aseguró, que si de deberes procesales se trata, todas las normas procedimentales penales ordenan una sentencia después del allanamiento a cargos, pero jamás especifican que ésta necesariamente sea de carácter condenatorio, en ese sentido, cumplió su deber bajo suficiente y respetuosa argumentación y dictó sentencia absolutoria, porque está convencido de la vigencia del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, de las funciones obligatorias y permanentes del Ministerio Público, de la necesidad de un mínimo probatorio en pos de la tipicidad en los casos de allanamiento a cargos y, porque éstos no constituyen una excepción al artículo 29 de la Carta Política. En cuanto a los presuntos irrespetos, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura ya los estimó como argumentación fuerte pero respetuosa por lo que ahora no puede variar su postura y debe seguir el precedente horizontal archivando la actuación por esta conducta, pues se trata de expresiones que mantienen su ánimo firme. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por auto del 10 de abril de 201410, se corrió traslado para alegar de conclusión, etapa en la cual tanto el disciplinado como el Ministerio Público guardaron silencio. PROVIDENCIA RECURRIDA El 27 de mayo de 201511, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, decidió absolver al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo

del Circuito de Belén de Umbría, de los cargos que le habían sido formulados. Señaló el Seccional, que el fundamento central de la decisión del funcionario de excluir la prueba esencial al proferir su fallo, fue su convicción reiterada de la vigencia del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, en concordancia con las disposiciones consagradas en los artículos 111, 276 y 277 de la Ley 906 de 2004, posición que en manera alguna se muestra contraria a derecho ni mucho menos caprichosa, pues no se demostró que la primera de las normas mencionadas, de carácter especial, se encuentre derogada, ya que expresamente no lo ha sido y no existe entera certeza de que tal situación haya operado tácitamente con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, específicamente con los artículos 216, 254, 255 y 293, por el contrario, desde una óptica garantista, son congruentes en lo relacionado con la recolección, aseguramiento, conservación y examen de los elementos materiales probatorios, es decir, la legalidad y autenticidad de esos elementos. 10 Folio 117. 11 Folios 112-129. Lo anterior significa, que a pesar de la aceptación de cargos de los indiciados ante el fiscal, el juez de conocimiento debe estudiar, a más de la libertad con que se hizo esa manifestación, que se hayan cumplido las garantías de un debido proceso y la configuración de la tipicidad que fue lo que hizo el funcionario inculpado en este caso dejando sin piso este elemento al excluir la prueba que lo demostraba optando de manera motivada por proferir

sentencia absolutoria, la cual, además, está amparada por el principio de autonomía funcional. Adicionalmente, ya esa Sala Seccional ha sentado esta postura en casos similares donde se encontraba involucrado el mismo funcionario, con acogida positiva en algunos de ellos por el Superior jerárquico, como son el auto del 24 de mayo de 2012 con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora, auto del 2 de agosto de 2012 con ponencia de la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez y del 26 de septiembre del mismo año, con ponencia del Dr. Angelino Lizcano Rivera. Concluyó, que no existía mérito para sancionar al funcionario investigado por haberse apartado de la jurisprudencia de su superior funcional, toda vez que motivó debidamente su distanciamiento al estimar en esencia que su posición es constitucional, reglamentada y garantista con absoluta ausencia de dolo en su proceder, sin que se observara tampoco intención alguna de lesionar el fuero interno de sus superiores funcionales o de irrespetarlos con los términos usados en la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN En escrito del 5 de junio de 201512 el Procurador Judicial II Penal 151 de Pereira solicitó la revocatoria del fallo absolutorio señalando, que el Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría en la motivación de la decisión de absolución al indiciado, no se basó en una valoración probatoria que conllevara a predicar una vulneración de derechos o garantías procesales del imputado quien aceptó los cargos ante un juez de garantías, sino que por el

contrario, se debió a una posición jurídica totalmente errada del funcionario, contraviniendo con ello lo reglado en la Ley 906 de 2004, que no obliga la presencia del Ministerio Público en la diligencia de P.I.P.H, situación que se ha tornado en arbitraria, en tanto el disciplinado con esos mismos argumentos ha proferido sendas sentencias absolutorias, mismas que han sido revocadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, lo cual conlleva a que la postura reiterativa del funcionario genere inseguridad jurídica en la población de Belén de Umbría, donde se volvió costumbre la absolución. Aseguró, que el encartado desconoció el artículo 293 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, pues al haber aceptado el indiciado la imputación efectuada por la Fiscalía se entendía como suficiente acusación, debiendo en consecuencia, una vez realizada la verificación contenida en el artículo 327 proceder el fallo que en derecho corresponde, que no era otro que el de índole condenatorio. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo previsto por los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996. 12 Folios 132-142. Ahora, si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 19 por el cual modificó el 257 de la Constitución

Política dispuso que “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial”, el parágrafo transitorio 1 de dicha norma dispuso, que “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Así mismo lo consideró la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual en Auto 278 del 9 de julio de 2015 señaló que “de acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no solo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Dada la especial sujeción de los servidores con el Estado, la potestad sancionadora de éste se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre los mismos y en razón de la relación jurídica surgida por la facultad de administrar justicia. Se pretende, entonces, que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de las normas del

servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, los cuales deben caracterizar sus actuaciones. La potestad disciplinaria es entendida, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “…como la facultad para corregir las fallas o deficiencias provenientes de la actividad de los servidores públicos, se torna en una prerrogativa tendiente a proteger al ciudadano de eventuales arbitrariedades por incumplimiento de las directrices fijadas en la ley, con ella se evita que quienes prestan funciones públicas lo hagan de manera negligente y contraria al servicio, desconociendo el interés general que debe orientar las actuaciones estatales...”13. En este orden de ideas, en el derecho disciplinario funcional, la falta siempre supone la existencia de un deber, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento por parte del servidor judicial trae como consecuencia una respuesta represiva por parte del Estado. De lo anterior se deduce que lo que genera el reproche al servidor judicial no es propiamente la voluntad de lesionar intereses jurídicos tutelados, sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto y defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomienda. Así, el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos: 13 Corte Constitucional. Sentencia C-028/06 “Artículo 196. Falta Disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de

intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. En virtud de la competencia antes mencionada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, al presumir el legislador que aquellos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal apelante, pudiendo extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Caso concreto El agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación contra la sentencia del 27 de mayo de 2015, por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, decidió absolver al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GALVIS en su condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, de los cargos que le habían sido imputados. Los motivos de inconformidad del apelante se contraen, a que que el disciplinado no basó su decisión absolutoria del indiciado en una valoración probatoria que concluyera en la vulneración de derechos o garantías

procesales del imputado, sino que por el contrario, se debió a una posición jurídica totalmente errada del funcionario, contraviniendo con ello lo reglado en la Ley 906 de 2004, que no obliga la presencia del Ministerio Público en la diligencia de P.I.P.H. Aseguró, que el encartado desconoció el artículo 293 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, pues al haber aceptado el indiciado la imputación efectuada por la Fiscalía se entendía como suficiente acusación, debiendo en consecuencia, una vez realizada la verificación contenida en el artículo 327 de dicha ley proceder el fallo que en derecho corresponde, que no era otro que el de índole condenatorio. Al respecto se observa, que la providencia del 6 de octubre de 2010, emitida por el encartado dentro del proceso penal No. 2009-00079 adelantado contra el señor Germán de Jesús Bustamante Osorio por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes por la cual lo absolvió de los cargos penales, tuvo como sustento el siguiente:14 “La ley 30/86, como norma especial, fija el protocolo que hace parte a no dudarlo del debido proceso. A pesar de tratarse de un procedimiento híbrido donde las pruebas no alcanzan la madurez necesaria, como se logra en la audiencia de juicio oral, público y concentrado, los esbozos de prueba denominados elementos materiales de prueba, son necesarios para fundamentar una providencia de la entidad de una sentencia condenatoria, así exista allanamiento a cargos, pues tal categoría como se anuncia al inicio de

14 Folios 21-36 cuaderno anexo No. 1. la presente, no exime a este funcionario del deber de fundamentar sus decisiones en la prueba y oportunamente aducidas. He insistido desde mi llegada a este Juzgado, que la Fiscalía remita en los casos de allanamiento a cargos, los elementos probatorios con que cuenta y con los que fundamento su imputación, y fue así como en este caso se hizo llegar el haber correspondiente, donde se observa el elemento corrientemente denominado P.I.P.H practicado en el caso de auto el 25 de abril del corriente a las 5:00 de la noche, que NO se encuentra suscrito por el entonces indiciado GERMAN DE JESUS BUSTAMANTE OSORIO, únicamente por el perito HUMBERTO ARENAS DOMINGUEZ y donde también brilla por su ausencia la asistencia del Ministerio Público (ni siquiera se menciona el documento, que se llamó al Personero), contraviniendo el protocolo y atentando contra la garantía fundamental al debido proceso, pues la asistencia del incautado y del Ministerio Público y sus consecuentes formas del acta son reglamentarios, apartándome respetuosamente de las decantaciones de las Salas Penales de los Tribunales de Medellín y Pereira. Por ello, habrá de excluirse tal elemento que es precisamente el que daría el conocimiento más allá de toda duda de la naturaleza de la sustancia y de su peso, quedando huérfano el procesado ene se tópico tan importante como es la “materialidad de la infracción”, no tanto por la naturaleza de la sustancia de atraído el peritaje definitivo, sino porque su peso fue determinado en diligencia ilegal”.

Tales argumentos, tienen fundamento legal en los artículos 78 de la Ley 30 de 1986 cuya vigencia el funcionario no pone en duda, pese a ser anterior a la Constitución de 1991, 111 numeral 1 de la Ley 906 de 2004 sobre obligatoriedad de las funciones del Ministerio Público y, 29 de la Carta Política sobre aplicación de la regla de exclusión constitucional de la prueba ilegal, para la consecuente absolución por ausencia de materialidad. Ahora bien, el artículo 78 de la Ley 30 de 1986 prevé: “Artículo 78. Cuando la Policía Judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejara constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del Ministerio Público. Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo aconsejen”. (Negrillas y subrayas de la Sala). En armonía, el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, respecto a las funciones del Ministerio Público prevé: “artículo 111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del

Ministerio Público en la indagación, la investigación y el juzgamiento:

1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales: a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales; b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental (…)” A su turno, los artículos 327, 351 y 293 de la misma ley respecto de los preacuerdos y allanamiento a cargos, como ocurrió en el caso de conocimiento del funcionario encartado, en lo pertinente prevén lo siguiente: “Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. (…) La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”. “Artículo 351. Modalidades. (…) Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”. “Artículo 293. Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para

determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. PARÁGRAFO. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales. Ahora, respecto de la vigencia del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, principal motivo de discordia entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el juez investigado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho lo siguiente:15 “Adicionalmente, es de anotar que el artículo 78 de la ley 30 de 1986 reglamenta lo siguiente: 15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de octubre de 2008, acta No. 288, Casación 28195, MP: Julio Enrique Socha Salamanca. Artículo 78-. Cuando la policía judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella inmediatamente correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la investigación, de todo lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por los funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por

un agente del Ministerio Público”. Cabe anotar que esta disposición continúa vigente, en la medida en que lo único que hizo la ley 599 de 2000 fue recopilar los tipos penales que la ley 30 de 1986 recogía y, por lo tanto, las normas de distinta índole que en esta última figuraban no fueron ni tácita ni explícitamente derogadas por el actual Código Penal. Lo importante para este asunto, en consecuencia, reside en el hecho de que la prueba de identificación y pesaje, además de que fue ordenada por el funcionario instructor que asumió el conocimiento de la investigación, la realizó una técnica especialista del CTI en ejercicio de la facultad de policía judicial conferida en el numeral 2 del artículo 312 de la ley 600 de 2000 y, así mismo, el pesaje de la sustancia de origen vegetal –que arrojó un resultado neto de treinta y ocho punto siete gramos de cannabis sativa– se efectuó en presencia de un personero delegado en lo penal que hizo las veces de representante del Ministerio Público”. (Negrillas y subrayas de la Sala) De conformidad con lo anterior, no le asiste razón al apelante al señalar que el disciplinado tiene una posición jurídica totalmente errada, pues es evidente que de la interpretación armónica de las normas citadas, así como de la jurisprudencia del máximo Tribunal de la justicia penal, se obtiene fundamento para la determinación del funcionario que se apartó de la postura de su superior funcional, descartando una conducta caprichosa, arbitraria, desviada de los fines del Estado que en tal caso configuraría una vía de hecho, por el contrario, tal comportamiento se encuentra amparado por el

principio de autonomía funcional, del cual se deduce en consecuencia, que el encartado como juez penal de conocimiento no haya dictado una providencia condenatoria, pues al considerar que se había vulnerado la garantía fundamental del debido proceso, no podía tomar en cuenta la prueba que evidenciaría la responsabilidad penal, de manera que como lo asevera el recurrente, la decisión no podía consistir en un fallo condenatorio. Con todo, lo que se evidencia es que no se trata de un tema pacífico, pues existen posiciones distintas entre la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal y el Tribunal Superior de Pereira, ante lo cual, el recurso que le queda al juez inferior en la interpretación de las normas estará basado suficientemente en el principio de autonomía funcional, cuyo principal basamento es el artículo 230 superior, según el cual “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”, pues “no debe olvidarse que una cara conquista de las democracias contemporáneas viene dada por la autonomía e independencia de sus jueces. Estas aseguran que la capacidad racionalizadora del derecho se despliegue a partir de las normas de derecho positivo y no de injerencias de otros jueces y tribunales o de otros ámbitos del poder público. De allí que la sujeción del juez a la ley constituya una garantía para los asociados, pues estos saben, gracias a ello, que sus derechos y deberes serán definidos a partir de la sola consideración de la ley y no por razones políticas o de conveniencia”16.

Igualmente, en cuanto al principio de autonomía funcional en el cual se fundamentó el Seccional para absolver al disciplinado, es preciso recordar lo señalado por la Corte Constitucional en caso similar cuando advirtió17: “Acierta el demandante al recordar que la responsabilidad disciplinaria de los jueces y los magistrados no abarca el campo funcional. Lo que olvida, convenientemente, es que esa tan solo es la mitad de la historia. En realidad, la jurisprudencia constitucional ha autorizado el examen del contenido de una decisión judicial para extraer de ella juicios disciplinarios en situaciones excepcionales, en