CSDJ - F66001110200020140051701ADJUNTA20141119081821-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: No. 660011102000201400517 01 / 2955 T Aprobado según Acta No. 95 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Risaralda1, el 9 de octubre de 2014, mediante el cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales a la Dignidad Humana, la Vida y La Salud deprecados por el señor DURLEY ADOLFO ARDILA OSORIO, actuando como agente oficioso de su madre MARÍA NOHRA OSORIO DE ARDILA y vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Seccional Sanidad de Risaralda. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El a quo presenta los hechos de la siguiente manera: “Como hechos relevantes manifiesta el accionante, que su madre se encuentra vinculada a Sanidad de la Policía Nacional, como beneficiaria de su padre ADOLFO ARDILA CAMPO, quien es agente retirado de la Policía Nacional. A su madre le diagnosticaron ESCLEROSIS LATERAL AMIOTROFICA, enfermedad de

las neuronas motoras, del sistema nervioso, que ataca las células nerviosas que están en el cerebro y médula espinal, las cuales trasmiten mensajes a los músculos voluntarios, que se pueden controlar como los brazos y las piernas, al principio causa problemas musculares leves, pero después la persona pierde la fuerza y no puede moverse, además cuando comienzan a fallar los músculos del pecho la respiración se dificulta y mayoría de personas fallece por insuficiencia respiratoria. La medicina puede retardar los síntomas y en algunos casos prolongar 1 Sala integrada por los Magistrados Jorge Isaac Posada Hernández (Ponente) y Luis Leocadio Tavera Manrique. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia la supervivencia, pero no hacerse el tratamiento adecuado pone en riesgo la salud, calidad de vida y su existencia. El neurólogo tratante le ha formulado a su madre, desde el 13 de agosto del presente año, el medicamento denominado RILUXOTE TB 50 mg cantidad 180 vía oral, la cantidad para tres meses y el cual no se puede suspender, pero a la fecha no lo ha entregado Sanidad de la Policía Nacional, ha pasado un mes y medio y estos no han revisado la posibilidad de hacer entrega del mismo, ya que el Comité Técnico no se ha reunido para discutir el asunto, sin importarles que cada día que

pasa la enfermedad empeora y los síntomas se hacen más inmanejables para la paciente. Para la aprobación del medicamento se llenaron los requisitos exigidos y se siguió el conducto regular, pero desde el 13 de agosto del presente año están a la espera de su aprobación, el 22 de septiembre les indicaron que aún no había llegado respuesta de Bogotá, y que el Comité Técnico en el que revisaran el caso, es el N° 38 y van el N° 35, información que no es confiable, en virtud a que en días pasados la misma funcionaría les informó que iban el N° 36, lo que indica que la respuesta seguirá tardando. El medicamento formulado es de alto costo comercial, y ello les imposibilita cubrirlo con sus propios recursos, puesto que depende solo del ingreso de su padre, además su madre requiere cuidados especiales y una alimentación balanceada, lo que ha incrementado el nivel de gastos. Los síntomas en su madre, de la enfermedad de neurona motora, empezaron a presentarse desde el mes de noviembre de 2013, cuando su madre empezó a sentir que le faltaba fuerza en el brazo izquierdo, en esa oportunidad el médico tratante, le dijo que era falta de vitamina, sin ordenar ningún examen, posteriormente la falta de fuerza se presentó en el brazo derecho, pero la entidad accionada no le prestó atención a esto, por ello, consultaron de forma particular un neurólogo, el cual solicitó una resonancia cerebral simple, luego una resonancia cervical, las cuales se solicitaron a Sanidad, pero no hubo repuesta. Actualmente su madre no tiene posibilidad de controlar los movimientos en sus manos, no República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia puede realizar actividades tan simples como peinarse, vestirse y desvestirse, comer, maquillarse, levantar objetos, lo que afecta su calidad de vida, presentado episodios de depresión severa, situación que es muy triste para la familia, toda vez que el diagnóstico es devastador, ya que en etapas posteriores de la enfermedad se pierde la movilidad total, se dificultad tragar y respirar, por lo que se puede llegar a necesitar ayuda de un respirador mecánico para poder sobrevivir y el pronóstico de vida es muy corto, y el medicamento recetado es tan indispensable, porque retrasa la presentación de esos síntomas tan graves, además que su madre ha presentado caídas con fuertes golpes en la cabeza, por la debilidad motora que se ha ido incrementado sin interrupción. También el neurólogo ordenó que su madre debiera volver a control el próximo 13 de octubre del año que avanza, y ni siquiera se ha iniciado el medicamento, el neurólogo no va a poder revisar ningún avance con el tratamiento prescrito. La justificación para solicitar el medicamento por parte del neurólogo es que "EXISTE RIESGO INMINENTE PARA LA VIDA Y SALUD DEL PACIENTE" "MAYOR DETERIORO Y DISMINUCIÓN DE EXPECTATIVA DE VIDA", razón por la cual consideran que la entidad accionada está vulnerando los derechos fundamentales

de su madre. Solicitan que se falle por salud integral y que cubra hospitalizaciones, cirugías, medicamentos, exámenes, radiografías, resonancias, terapias, tratamiento psicológico, traslados, servicio de atención domiciliaria, viáticos para paciente y acompañante, vitaminas, suministros, pañales, guantes, cremas y todo lo que sea necesario para la conservación de la salud, la calidad de vida y la vida misma de su madre, (fl 2-9)” PRETENSIÓN El actor pide que se ordene a la entidad accionada, sin demora, ni trámites apruebe el medicamento RILUXOLE 50 mg en cantidad de 180, que requiere la señora OSORIO DE ARDILA, para su enfermedad, por todo el tiempo que considere necesario. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia Se aprueben los tratamientos pos o no pos, y que sean cubiertos por la entidad accionada, sin que sea necesario acudir al mecanismo de tutela. Que la entidad cubra hospitalizaciones, cirugías, medicamentos, exámenes, radiografías, resonancias, insumos, atención domiciliaria, traslados, viáticos paciente y acompañante, vitaminas, suministros, pañales, guantes, cremas y todo lo que sea necesario para la salud integral. ACTUACIÓN PROCESAL En el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda Sala Jurisdiccional

Disciplinaria, en auto de ponente adiado del 30 de septiembre de 2014, resolvió admitir la tutela incoada por el señor DURLEY ADOLFO ARDILA OSORIO, actuando como agente oficioso de su madre MARÍA NOHRA OSORIO DE ARDILA, contra la Dirección Nacional de la Policía Nacional, el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional., vinculando al Seccional de Sanidad del Risaralda. En la misma providencia se concedió la medida Provisional solicita ordenando al Jefe Seccional de Sanidad Risaralda y al Director de Sanidad de la Policía Nacional, realizar las gestiones necesarias para que se le suministre de manera inmediata el medicamento denominado RILUXOTE TB 50 MG a la señora MARÍA NOHRA OSORIO DE ARDILA. (fls. 22 - 23 c.o.). INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Jefe Seccional Sanidad Risaralda TC. JUAN PABLO AVILA CHACON, en Oficio del 1 de octubre de 2014 señaló que con el fin de garantizar la prestación de los servicios asistenciales a sus usuarios, ha dispuesto los recursos necesarios, para brindar por medio de su red propia y/o a través de los servicios contratados, la atención médica, odontológica, quirúrgica y farmacéutica pertinente, para satisfacer las necesidades de salud de su población. El medicamento denominado RILUXOTE TB 50 MG, no se encuentra incluido en el plan de servicios de Sanidad Militar y Policial, por esa razón existe un Comité Técnico CientíficoCTC, evaluador que permite dar concepto favorable o no para

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia que sea ordenado por parte de la oficina de referencia y contrareferencia, el CTC es el encargado de aprobar los medicamentos y/o procedimientos que se encuentren excluidos del plan de servicios de sanidad militar y policial, es por ello que en virtud del Acuerdo 052 de 2013 - manual de medicamentos SSFM, en el artículo 8, señala los criterios de aprobación de medicamentos. La oficina de Referencia y Contrareferencia realizó los trámites pertinentes ante el CTC, para conocer el concepto de aprobación o no del medicamento prescrito por su médico tratante denominado RILUXOTE, por ello la documentación se envió el 27 de agosto de 2014, pero hasta la fecha no se ha obtenido respuesta al requerimiento. No se ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, ya que en varias ocasiones ha sido valorada por diferentes especialidades con el fin de mejorar su salud, esa seccional está dispuesta a brindar todo el tratamiento integral que requiere enmarcado en los principios de calidad, oportunidad y pertinencia con la red externa contratada una vez cuenten con la aprobación del C.T.C. En relación a la solicitud de suministro de pañales y guantes, siguiendo los lineamientos legales establecidos por el Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ha expedido el Acuerdo N° 002 del 27 de abril de

2001, y no es procedente acceder a la solicitud, toda vez que el suministro de pañales y guantes, no se encuentra dentro del Manual Único de Medicamentos, igual ocurre con los pañitos húmedos, suplementos alimenticios, cremas antipañalitis e hidratantes, en calidad y cantidad. El Ministerio de Salud, a través de la Resolución 458 de 2013, unifica el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías - Fosyga y se dictan otras disposiciones, por lo que la institución debe ceñirse a los lineamientos estipulados para la atención integral de los usuarios, además que a la accionante se le ha brindado la atención medica requerida. Solicita se desestime las pretensiones de la accionante y como no han vulnerado los derechos fundamentales de ésta, se niegue por improcedente la presente acción de tutela, (fl 29-30) República de Colombia 6 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia EL FALLO IMPUGNADO La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Risaralda, el 9 de octubre de 2014, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la Dignidad Humana, la Vida y la Salud deprecados por el señor DURLEY ADOLFO ARDILA OSORIO, actuando como agente oficioso de su madre MARÍA NOHRA

OSORIO DE ARDILA y vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Seccional Sanidad de Risaralda, lo hizo luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida y la salud.

Manifestó el a quo que: “Analizando el caso concreto, observa la Sala que evidentemente, la accionante recibe el Servicio de Salud de la Seccional de Sanidad Risaralda, y a la fecha no se ha autorizado la entrega del medicamento RILUXOTE TB 50 que requiere la accionada, para mejorar su grave problema de salud.

La razón para no autorizar hasta el momento el medicamento es porque requiere aprobación del CTC, por estar excluido del plan de servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo que se hace necesario previo a emitir orden por vía de tutela para que se haga entrega del medicamento requerido por la señora MARÍA NHORA OSORIO DE ARDILA, determinar si se reúnen los requisitos señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para el efecto, en las sentencias T-760 de 2008 y 516 de 2000, reiteradas en la T-654 de 2010; relacionado con medicamentos y tratamientos no POS aplicables por analogía a este caso, como son : "(i) Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido

del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente; (iii) Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien esté solicitándolo; y. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia (iv) Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema, esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad garantizada de la prestación está autorizada a cobrar." Considera la Sala que efectivamente se dan esos presupuestos, para amparar por esta vía los derechos fundamentales de la accionante, por la enfermedad que padece denominada Neuronas Motoras, ya que es un persona de la tercera edad, vulnerable por naturaleza; le fue ordenado el medicamento RILUXOTE, por un Médico especialista en Neurología tratante, adscrito a la entidad accionada, lo que no ha sido discutido por éste, el hijo de la accionante, manifiesta que no cuentan con los medios económicos para sufragar los gastos del mismo, los cuales son muy altos, sin que tampoco la accionada haya demostrado lo contrario; y finalmente, no se ha indicado por parte alguna que ese medicamento pueda ser

sustituido por otro. Adicionalmente tenemos que se ha evidenciado absoluta negligencia y falta de consideración para con una persona en tan crítica situación, por la manera en tomar la decisión de aprobársele el tratamiento o no y de proceder a suministrar el prescrito por el médico tratante, o a prescribirle uno alterno, para lo que han tardado casi dos meses, sin importarles el deterioro continuo de la salud de la paciente, sin justificación razonable alguna. Por lo expuesto, no le queda más a este Juez Constitucional que indicar que le asiste razón a la accionante en el sentido de que sus derechos fundamentales, a la salud, vida y dignidad humana, han sido vulnerados por la entidad accionada, por lo que se le concederá el amparo constitucional solicitado, y en consecuencia, se ordenará al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD de la POLICÍA NACIONAL y al JEFE DE LA SECCIONAL SANIDAD RISARALDA, o a quien haga sus veces, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice la entrega del medicamento denominado RILUXOTE TB 50, cantidad de 180, a la señora MARÍA NHORA OSORIO DE ARDILA y de ser ordenado nuevamente el mismo, por el médico especialista tratante, sea entregado de inmediato, sin dilación alguna, a fin de que pueda recuperarse de sus padecimientos, y tener una mejor calidad de vida.” República de Colombia 8 Rama Judicial

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Tutela Segunda Instancia Respecto al derecho a la igualdad y a la solicitud del actor en cuanto al suministro de tratamientos, medicamentos y otros elementos, consideró el Seccional de Instancia: “Ahora, en cuanto a que le haya sido vulnerado el derecho a la igualdad, la Sala adolece de parámetros de comparación para determinar que a otra persona en las mismas condiciones la han tratado en forma diferente y de manera injustificada por lo que no es procedente el amparo solicitado. Con relación a las demás pretensiones que eleva el accionante en nombre de su madre, con relación a hospitalizaciones, cirugías, medicamentos, exámenes, radiografías, resonancias, insumos, atención domiciliaria, traslados, viáticos paciente y acompañante, vitaminas, suministros, pañales, guantes, cremas y todo lo que sea necesario para la salud integral, la sala se abstendrá de ordenarlos, toda vez que no obra prueba en la cual se demuestre que las mismas han sido ordenadas por el médico tratante y luego negadas por la entidad accionada.” El a quo resolvió: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la Dignidad Humana, la Vida y la Salud, invocados por el señor DURLEY ADOLFO ARDILA OSORIO, actuando como agente oficioso de su madre MARIA NOHRA OSORIO DE ARDILA, y que le fueran vulnerados por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD de la POLICÍA

NACIONAL y la SECCIONAL SANIDAD RISARALDA.

SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD de la POLICÍA

NACIONAL y al JEFE DE LA SECCIONAL SANIDAD RISARALDA, o a quien haga sus veces, que en un término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice la entrega del medicamento denominado RILUXOTE TB 50, cantidad de 180, a la señora MARÍA NHORA OSORIO DE ARDILA y de ser ordenado nuevamente el mismo, por el médico especialista tratante, sea entregado de inmediato, sin dilación alguna, a fin de que pueda recuperarse de sus padecimientos, y tener una mejor calidad de vida. República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia TERCERO: DENEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor DURLEY ADOLFO ARDILA OSORIO, actuando como agente oficioso de su madre MARIA NOHRA OSORIO DE ARDILA, y que le fuera vulnerado por la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD de la POLICÍA NACIONAL y la SECCIONAL SANIDAD RISARALDA, por presunta violación del derecho fundamental a la igualdad…” LA IMPUGNACIÓN El anterior fallo fue impugnado por parte del actor, quien pide: “PRIMERO.- Revocar el numeral tercero de la sentencia de Tutela Radicado No. 66-001-11-02-000-2014-0517-00 de fecha 09 de Octubre de 2014, conforme lo

fundamentado. SEGUNDO.- Ordenar a Sanidad de la Policía Nacional Seccional Risaralda, para que brinde la Atención Integral de manera presente y futura para la patología de ESCLEROSIS LATERAL AMIOTROFICA "ELA", padecida por mi madre. Lo que implica hospitalizaciones, cirugías, medicamentos, exámenes, radiografías, resonancias, terapias, tratamiento psicológico, traslados, servicio de atención domiciliaria, viáticos para paciente y acompañante, vitaminas, suministros, pañales, guantes, cremas, y todo aquello que sea necesario para la conservación de la salud, y que sea ordenado por el médico.” Lo anterior en razón a que la accionada en su respuesta niega el suministro de tecnologías, procedimientos, pañales y demás que a futuro pueda requerir la actora, advirtiendo que los pañales y guantes no se encuentran en el Manual creado por la Institución, es decir que si a futuro los llegase a requerir no se los van a suministrar, así las cosas la omisión del Despacho para aplicar a este asunto lo tantas veces manifestado por la Honorable Corte Constitucional en sus sentencia de tutela frente al Principio de Integralidad, como la T-091 de 2011 es notoria. Insiste en que la enfermedad "ELA" es degenerativa, en este sentido es muy probable que su progenitora requiera una atención especializada y mayores cuidados a futuro, y es totalmente injusto que a ella, una persona de la tercera edad, la cual padece de una trágica enfermedad se le niegue las futuras República de Colombia 10 Rama Judicial

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia atenciones de salud de manera integral, esta situación si vulnera de manera flagrante su vida en condiciones dignas, además que implicaría que por cada evento deba acudir a la Tutela y congestione aún más el aparato judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256, numeral 7 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación deprecada dentro de la presente acción de tutela, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” 2.- Procedencia de la tutela.- La acción de tutela es un mecanismo constitucional que le permite a toda persona reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata y eficaz de sus derechos fundamentales, cuando éstos se vean

amenazados o resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario. Dicho amparo exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; tampoco es una instancia ni un recurso de donde se infiere, el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso.

3.- Marco jurisprudencial Con el objeto de dar solución a las pretensiones elevadas por la accionante, se entra a realizar el análisis de los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-650 de 2009, en donde se determinó los alcances del derecho a la salud en los siguientes términos: “3. Derecho fundamental a la salud y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración jurisprudencial. Conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución Política, el derecho a la salud tiene doble connotación en tanto es servicio público y derecho constitucional, correspondiéndole al Estado el establecimiento de políticas públicas2 para organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y al plexo de valores constitucionales previstos en la Constitución Política, marco general que sirvió de guía para que el Congreso de la República reglamentara la materia mediante la Ley 100 de 1993, que expresamente dispuso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud debe ser entendido como un servicio público esencial. Para esta Corporación el derecho a la salud protege múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que lo ha considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar 2 La sentencia T-760 de 2008 indicó las condiciones básicas que debe cumplir a la luz de la Constitución toda política pública orientada a garantizar la efectividad de un derecho constitucional. En primer término, la política debe existir pues “[n]o se

puede tratar de unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya lugar.” De otra parte, la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho, es decir, “no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica que no esté acompañada de acciones reales y concretas” y finalmente que los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política permitan la participación democrática resultando inaceptable constitucionalmente que exista un plan “(i) que no abra espacios de participación para las diferentes etapas del plan o (ii) que sí brinde espacios, pero que éstos sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.” República de Colombia 12 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 660011102000201400517 01 / 2955 T Tutela Segunda Instancia el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.3 Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de

naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud. Sobre el particular en sentencia T-053 de 2009 esta Corte indicó: “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión ‘derechos fundamentales’, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano (Art. 93 C.P.).4 Esta interpretación efectuada por el intérprete constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional5, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.”6 Así las cosas, la Corte consideró que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos concluyendo en consecuencia

que “[l]os derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).”7 No quiere decir lo anterior que la jurisprudencia constitucional haya despojado el derecho a la salud de su carácter prestacional, sino que precisó el carácter fundamental que igualmente ostenta, claro está sin dejar de lado que en el contexto colombiano caracterizado por la escasez de recursos “resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación inescindible entre el derecho a la salud - supuestamente no 3 Ibídem. 4 T-859 de 2003. La Corte en buena parte de su jurisprudencia ha invocado la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto