CSDJ - F68001110200020170021601ADJUNTA20170814173056-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., abril diecinueve de dos mil diecisiete Magistrada Ponente Dra. MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 680011102000201700216 01 Aprobado según Acta No. 032 de la misma fecha

Accionante: OMAR WEIMAR MENDOZA ESPARZA

Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –

INCODERY OTROS

Asunto: IMPUGNACIÓN TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Santander1, que declaró improcedente el amparo constitucional de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: 1 Sala conformada por los Magistrados MARTHA ISABEL RUEDA PRADA (Ponente) y JUAN

PABLO SILVA PRADA.

El señor OMAR WEIMAR MENDOZA ESPARZA, acudió en acción de tutela (fls 1 a 26) buscando la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad reforzada, seguridad social, mínimo vital, debido proceso y dignidad humana, presuntamente vulnerados por las demandadas, según los hechos narrados y que se consignan a continuación. Es casado con tres hijas, dos de ellas menores de edad, siendo el sustento económico de su familia, como quiera que su esposa se dedica a las labores

del hogar, por ello, dependen de la labor que desempeñaba como topógrafo tecnólogo código 3142 grado 15 en el Incoder, según resolución Nro. 01270 de 2003. Indicó que el 24 de diciembre de 2003 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de topógrafo tecnólogo código 4160 grado 15, en la Oficina de Enlace Territorial Nro. 6 Grupo Técnico Territorial con sede en Barrancabermeja, mediante resolución Nro. 01270 de 2003, tomando posesión el 29 de enero de 2014, según acta Nro. 007 de la fecha. El 20 de noviembre de 2006, mediante memorando Nro. 20063159035, el INCODER le comunicó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 2489 de 2006, el cargo que ocupaba en provisionalidad cambió de nomenclatura y en adelante correspondería al cargo de topógrafo tecnólogo código 3142 grado 15. Adujo que en la actualidad se encuentra amparado con fuero sindical, como quiera que ocupa el cargo de Presidente de la Junta Directiva del Comité Seccional de Santander del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, designación que se acreditó ante el Ministerio del Trabajo y se informó al patrono. El 7 de diciembre de 2015, mediante los Decretos 2363 y 2364 de 2015, el gobierno nacional dispuso la creación de la Agencia Nacional de Tierras y la Agencia Nacional de Desarrollo Rural. Mediante oficio Nro. 20162138378 del 23 de agosto de 2016, el INCODER en Liquidación le comunicó que el

empleo que ostentaba en la planta de empleados en provisionalidad, había sido suprimido. El INCODER instauró demanda de levantamiento de fuero sindical para obtener el permiso de despido, pero a la fecha no se ha producido fallo, la actuación cuyo conocimiento se le asignó al Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bucaramanga con radicado Nro. 2016-420, en este orden se entiende que no respetaron las formas propias del juicio ni la garantía del fuero sindical. El 6 de diciembre de 2016 se le notificó la terminación del contrato de trabajo sin dársele la oportunidad de ser reubicado o reincorporado a un empleo propio de la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS o la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO RURAL, no obstante la manifestación que se le hizo, en el sentido que conforme al Decreto 1894 de 2016 se le mantendría temporalmente en la planta de personal del INCODER EN LIQUIDACIÓN hasta tanto quedara ejecutoriada la sentencia que autorizara el levantamiento del fuero sindical o hasta la terminación del proceso liquidatorio. En el INCODER se desempeñaba como TOPÓGRAFO TECNOLOGO 3142 GRADO 15, ahora, mediante contrato Nro. 458 de 11 de noviembre de 2016, se le contrató en la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS, lo que desnaturaliza el proceso liquidatorio de INCODER, y posteriormente no se le brindó prelación como servidor público a fin de procurar su reincorporación en otra planta de trabajo. Presentó reclamación administrativa por fuero sindical y recurso de reposición, como requisito de procedibilidad, sin embargo aún no existe

pronunciamiento alguno.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada.

Mediante auto del 17 de febrero de 2017 (fls 190 a 193) el a quo: (i)avocó conocimiento de la acción de tutela; (ii) ordenó vincular al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “INCODER” en liquidación, Fiduagraria S.A., Ministerio de Agricultura, Comisión Nacional del Servicio Civil, Agencia Nacional de Tierras, Agencia Nacional de Desarrollo Rural y Oficina de Enlace Territorial Nro. 6 Grupo Técnico Territorial de Barrancabermeja; (iii) corrió traslado de la demanda para que en término de 48 horas contadas a partir del momento de recibir la notificación, se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones y, (iv) se negó la medida provisional pedida, al no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 195 a 200). 2.3. Intervención de los demandados y de los vinculados. 2.3.1. Mallerly Ulloque Rodríguez, Secretaría de Gobierno Municipal de Barrancabermeja (fls 201 a 203), indicó que si bien la acción de tutela no se dirigía contra ella, ya que la Oficina de Enlace Territorial del Incoder, funcionó en las instalaciones del Palacio Municipal, se pronunció en el sentido que el Incoder fue liquidado mediante Decreto 2365 de 2015, y trasladadas sus

competencias, respectivamente, a la AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS Y DESARROLLO RURAL, en virtud de lo cual, se extrae que el facultado para pronunciarse frente a lo pretendido por el accionante era el Liquidador de la primera dependencia, o en su defecto, los Directores de las nuevas entidades. Además, advirtió que el señor OMAR WEIMAR MENDOZA ESPARZA, no ha tenido ni tiene ninguna vinculación de carácter laboral con el municipio de Barrancabermeja. 2.3.2. Edward Daza Guevara, Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales de la Oficina Jurídica del Ministerio de Agricultura (fls 212 a 214) en punto a las pretensiones del escrito de tutela, expuso que ese Ministerio no está facultado para adoptar las decisiones en relación con los hechos que dieron origen a la interposición del amparo de tutela , ya que aquello debe ser resuelto por la entidad FIDUAGRARIA S.A., debido a la constitución del patrimonio autónomo que habría de encargarse de la representación judicial en los procesos de naturaleza netamente administrativo y/o laboral presentados en el marco del proceso liquidatorio del INCODER, por ello, debe ordenarse la desvinculación del Ministerio. Señaló que con el Decreto 2365 de 2015 se dispuso la supresión del INCODER, ordenándose, en consecuencia, su liquidación, y en el artículo 5º se determinó que el Instituto debería elaborar un plan de supresión de cargos para los empleados públicos que a la terminación de la liquidación se encontraban vinculados al INCODER en liquidación, además mediante el

Decreto Nro. 1850 de 2016, artículo 3º se ordenó la constitución de un patrimonio autónomo para atender los asuntos pendientes no resueltos dentro de la liquidación y sobretodo garantizar la atención a los extranjeros que acreditan protección especial, por ello el 5 de diciembre de 2016, el INCODER en liquidación y Fiduagraria S.A., celebraron un contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto concreto era la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, con el fin de efectuar el pago de las obligaciones remanentes y contingentes a cargo del INCODER en Liquidación en el momento en que se hagan exigibles de acuerdo con las instrucciones del fideicomiso y/o comité fiduciario, e igualmente procurara el pago de acreencias, sentencias, obligaciones prepensionados y demás pagos que se requirieran , en el caso en concreto también se encarga de la acción de tutela, en estos términos, es el PAR INCODER, no el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, quien debe responder por la pretensiones del accionante. En otro orden, trajo a colación el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, según el cual los empleados públicos de carrera administrativa tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible esto, podrán optar por ser reincoporados a empleos iguales o equivalentes. Por último, refirió el carácter subsidiario de la acción de tutela, pregonando por ejemplo en la sentencia T-1665 de 2000 y T-410 de 1998, para concluir

que el accionante cuenta con otro mecanismos establecidos en el ordenamiento jurídico, que debe agotar antes de acudir a la acción de tutela, máxime cuando no se ha probado la existencia de un perjuicio irremediable. Frente al fuero sindical adujo que el artículo 21 del Decreto 2365 de 2015, estableció que el liquidador adelantaría los procesos de levantamiento de dicho fuero a fin de proceder al retiro de un servidor amparado con fuero sindical, trámite que deberá tramitarse con prelación legal. En tal orden, se advierte que el Ministerio no ha incurrido en vulneración de derechos fundamentales. 2.3.3. Víctor Hugo Gallego Cruz, en su condición de Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls 218 a 222) se pronunció sobre la siguiente acción de tutela, indicando que ese medio de defensa judicial tiene el carácter de subsidiario y excepcional. Adujo que frente al ingreso a la carrera administrativa, el artículo 125 de la C.P., a la Ley 909 de 2004, la sentencia C-030 de 1997, el artículo 115 de la Ley 489 de 1988, concepto de fecha 14 de junio de 2005, Decreto 1227 de 2005, para aclarar que esa dependencia no es competente para establecer o validar los motivos que sustentan un acto administrativo, sino que ese presupuesto debe ser discutido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De otra parte, en punto a los derechos de los servidores de carrera, conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, así como el artículo 28 del Decreto

760 de 2005, señaló que en la base de datos del grupo de reincorporaciones no se encontró solicitud respecto del señor OMAR WEIMAR MENDOZA ESPARZA, además que en el sistema no se reporta registro de derecho de carrera alguno a su favor. 2.3.4. Natalia Andrea Hincapié Cardona, Jefe de la Oficina Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras (fls 224 a 228) manifestó su oposición a las pretensiones argüidas en el escrito de tutela, ya que esa agencia no vulneró ningún derecho fundamental del actor. En ese sentido, indicó que conforme a las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 1753 de 2015, se creó la ANT, con el objeto de ejecutar la política de ordenamiento social de la propiedad rural formulada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entre otras funciones. En el Decreto 2365 del 7 de diciembre de 2013, se ordenó la supresión del INCODER, y consecuentemente se dispuso la liquidación en el plazo de un año contado a partir de la vigencia de ese acuerdo. Mediante el Decreto 4119 del 7 de marzo de 2016, se estableció la planta de personal de la ANT, en un total de 126 cargos, cuya asignación se efectuaría con la incorporación de los servidores del INCODER, cuyos cargos fueran suprimidos y que cumplieran los requisitos y las competencias laborales requeridas para el desempeño de los cargos. En este punto, en los Decretos 421 del 7 de marzo y Nro. 1194 del 21 de julio de 2016, se ordenó la supresión de unos empleos de la planta de personal

del INCODER, y simultáneamente se dispuso la reincorporación directa de los servidores que se desempeñaban en dichos cargos suprimidos, a la ANT, en tal sentido se expidieron las Resoluciones Nro. 008 del 21 de abril de 2016, y Nro. 070 del 28 de julio de 2016. Ahora bien, preciso que el INCODER cesó sus funciones el 6 de diciembre de 2016, en ese orden estimó falta de legitimación por pasiva por parte de la ANT, para cumplir lo requerido por el accionante. Las demás entidades accionadas guardaron silencio.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela.

Obran como pruebas en el expediente, entre otras, las siguientes: Copia de la carta de terminación de relación laboral comunicada al señor OMAR WEIMAR MENDOZA ESPARAZA, con fecha de recibido el 6 de diciembre de 2016 que indicó: “De acuerdo con el oficio Nro. 20162138045 y 20162138378 recibido el 8/23/2016 mediante el cual se le comunicó la supresión del empleo de carrera que desempeña en calidad de provisional, y de conformidad con lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1894 de 2016, que señala: En defensa de la garantía constituida por el fuero sindical, los siguientes empleos se mantendrán temporalmente en la planta de personal del INCODER en Liquidación hasta fecha de la ejecutoria de la sentencia que autoriza el levantamiento del fuero sindical, o hasta el vencimiento del término de este fuero contemplado en la ley o en los estatutos, o hasta a la

terminación del proceso de liquidación; fecha a partir de la cual se entenderá suprimido el empleo”, le comunicó que su vinculación laboral irá hasta el 6 de diciembre, fecha en la cual se cierra el proceso de liquidación del INCODER” (fl 27). Copia de la diligencia de notificación personal del auto admisorio del 1º de noviembre de 2016 en el proceso especial de Fuero Sindical al señor Omar Weimar Mendoza Esparza (folio 30). Copia del contrato de prestación de servicios profesionales Nro. 458 de 2016 suscrito entre la Agencia Nacional de Tierras y Carlos Jesús Ochoa Africano (fls 31 a 40). Copia del Decreto Nro. 193 del 24 de julio de 2016 expedido por el Ministerio de Agricultura mediante el cual se ordenó suprimir unos empleos de la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER (Fls 50 a 52). Copia de junta directiva del Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural “Sintraincoder” (fls 53 a 56). Copia de la acción de tutela Nro. 2017 00041 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, siendo accionante Miguel Odin Palacios Tafur en contra de la Agencia de Desarrollo Rural y otros (Folios 80 a 91). Copia de la acción de tutela Nro. 2017 00002 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba siendo accionante María Victoria Rodríguez Burgos en contra de la Agencia Nacional de Tierras y otros (Folios 92 a 113). Copia de registros civiles de nacimiento de Karen Mendoza Gutiérrez,

Gabriela Mendoza Gutiérrez y Marianna Mendoza Gutiérrez. Copia de la reclamación administrativa por terminación laboral y recurso de reposición en sede de la vía gubernativa del señor Omar Weimar Mendoza Esparza (fl 151 a 186).

4. Decisión de primera instancia.

Mediante proveído del 28 de febrero de 2017 (fls 234 a 249) el a quo DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, por cuanto el actor debe canalizar la presunta vulneración de sus derechos a través del medio natural para ello ante la jurisdicción ordinaria laboral mediante la acción de reintegro por fuero sindical, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable que justifique conceder el amparo como medio transitorio de defensa. 4.1. Escritos posteriores al fallo de primera instancia: 4.1.2. Ismael Hernández Herrera, en su calidad de apoderado general de FIDUAGRARIA, sociedad fiduciaria que actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio del INCODER (Folios 264 a 266) deprecó negar el amparo invocado ya que desde el 6 de diciembre de 2016 el INCODER se encuentra liquidado y extinta su personería jurídica, razón por la cual, existe una imposibilidad de todo tipo para acceder a las pretensiones del actor.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Por escrito del 2 de marzo de 2017 (folios 267 a 272) el actor impugnó el fallo de tutela, manifestando: “Si agoté el requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa el 19

de diciembre de 2016 y sólo hasta el 9 de febrero de 2017 recibí respuesta procediendo a demandar en termino el 3 de marzo ante los Juzgados Laborales de Bucaramanga; así mismo interpuse recurso de reposición y no ha sido resuelto, y como procedibilidad ante la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. (Sin aportar pruebas de su manifestación). II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada en la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró en el Auto 372 de 2015. 2.2 Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Le corresponde a esta Sala determinar si resulta procedente la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales alegados por el accionante, presuntamente vulnerados por el INSTITUTO COLOMBIANO DE

DESARROLLO RURAL EN LIQUIDACIÓN, FIDUAGRARIA S.A., AGENCIA NACIONAL DE TIERRA Y AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO RURAL entre otros, al dar por terminado su relación laboral presuntamente desconociendo garantías constitucionales, como el derecho de asociación sindical. Para solucionar el problema jurídico, la Sala aplicará en primer lugar, la jurisprudencia constitucional sobre la libertad de asociación sindical y el fuero sindical, el ejercicio de la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador y si con ello hay afectación del derecho sindical. 2.3. El derecho de asociación sindical y fuero sindical y el ejercicio de la facultad de dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador. La Constitución de 1991, introdujo una modificación relevante respecto del derecho de asociación sindical, al reconocer, en el artículo 39, la garantía de los trabajadores y empleadores a constituir sindicatos o asociaciones sin la intervención del Estado, con el propósito de defender sus intereses. Del mismo modo reconoció a los representantes sindicales el fuero y las demás prerrogativas necesarias para su gestión. El derecho en mención, en cabeza de los trabajadores, constituye un instrumento complementario del Estado Social de Derecho, en cuanto permite que los sindicatos contribuyan a convertir en realidad los propósitos de igualdad, equidad y justicia social, característicos de la sociedades democráticas, participativas y pluralistas. En tal virtud, “el derecho de asociación sindical representa una garantía de rango constitucional, inherente al ejercicio del derecho al trabajo y articulado como un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que

representa una vía para la realización del individuo dentro de un Estado Social y democrático como el definido por la Carta Política”. Frente a ello la jurisprudencia ha expresado: “Las asociaciones sindicales tienen como objetivo primordial el de proteger los intereses de sus afiliados frente al patrono; es decir, son los interlocutores válidos en los conflictos colectivos que enfrentan a los dos extremos de la relación laboral. Ello hace que la organización sindical adquiera un papel preponderante en lo atinente al manejo de las relaciones obrero-patronales, pues sus decisiones afectan en forma definitiva los derechos de los trabajadores, dentro de su función de promover el mejoramiento de las condiciones laborales”. Por lo que concierne a las particularidades del derecho en alusión, esa Corporación, lo ha descrito como: i) voluntario, toda vez que su ejercicio depende de la autodeterminación del individuo para vincularse, permanecer o retirarse de un sindicato; ii) relacionarse, pues de un lado aparece como un derecho subjetivo de carácter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva, e iii) instrumental, toda vez que se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fines que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social. Ahora bien, debido a la importancia de esta garantía para la defensa de los intereses, especialmente de los trabajadores, el ordenamiento jurídico consagra mecanismos eficaces tendientes a la protección de la facultad de asociación sindical. En esas herramientas, cabe el reconocimiento de un

fuero tanto a los fundadores como a los directivos de las asociaciones sindicales, a fin de que no sean objeto de represalias por su gestión. Dicha garantía foral ha sido definida por el artículo 405 del Código Sustantivo de Trabajo como “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladarse a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo”. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la protección reforzada de las directivas de las organizaciones de trabajadores es un derecho fundamental, en defensa de la institución sindical, habida cuenta que estos trabajadores son los encargados de gestionar y plantear conflictos laborales con el empleador, situación que los hace objeto de eventuales discriminaciones y despidos. En punto a lo anterior, ha señalado la Corte: “ La institución del fuero sindical es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero la Carta y la Ley, procuran el desarrollo normal de las actividades sindicales, vale decir, que no sea ilusorio el derecho de asociación que el artículo 39 superior garantiza; por lo que esta garantía mira a los trabajadores y especialmente a los directivos sindicales, para que estos puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el

desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos” (T-965 de 2011). En relación con el tema en comento, resulta imperioso destacar que, si bien esta figura fue consagrada legalmente en Colombia desde la década de los 40, sólo hasta la expedición de la Constitución de 1991, se elevó a rango superior y se amplió su margen de amparo. El artículo 39, entonces, no restringe la posibilidad de que cualquier trabajador sea susceptible de sindicalización, con excepción de los miembros de la fuerza pública. De dicha norma se desprende también la carga de todos los empleadores de someter a calificación judicial la decisión de desmejorar las condiciones laborales o despedir a los miembros aforados del sindicato, por ser una de las características definitorias de la figura del fuero sindical. Así, corresponde al operador jurídico determinar si se configuró o no la justa causa del despido, traslado o desmejora en el caso concreto. Cualquier decisión de las anteriormente mencionadas que adopte el empleador, sin que medie para ello autorización del juez del trabajo, constituye la lesión de los derechos a la asociación sindical o al debido proceso, entre otros. Reiteradamente la Corte Constitucional2 ha sostenido que con fundamento en el derecho de asociación sindical, los trabajadores pueden constituir las organizaciones que consideren pertinentes, y afiliarse a las mismas, con la única condición de observar las reglas estatutarias que los rigen. Dichas organizaciones sindicales están facultadas para redactar sus estatutos y

reglamentos, elegir a sus representantes, organizar su administración, actividades y su programa, sin ninguna intervención del Estado en sus decisiones, principio que es cardinal del derecho de asociación sindical de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio 87 de la OIT. Por su parte en el Convenio 98 de la misma Organización, se prevén diversas reglas referidas al principio de no discriminación, prohibiendo específicamente a los empleadores: a) condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie a un sindicato o a la que deje de ser miembro del mismo y, b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas laborales o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. 2 Sentencia T-842 A de 2013. El reconocimiento del derecho de asociación sindical apareja la existencia de una garantía de estabilidad reforzada para distintos trabajadores que realizan funciones esenciales para el sindicato, proscribiendo la terminación de los contratos por parte del empleador, de no existir una causa justa previamente calificada por el juez laboral, entendible desde la óptica consistente en que el derecho de asociación sindical comporta una doble connotación: se trata de un derecho individual de los trabajadores que son titulares del mismo y, un derecho constitucional colectivo, cuyo titular es el Sindicato3. De tal modo que armónicamente la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional4, como de la Corte Suprema de Justicia han manifestado que la consecuencia inmediata de intentar despedir a un trabajador amparado por

el fuero sindical, sin el respeto por el debido proceso, es la ineficacia del despido, que equivale a que la decisión queda sin efectos. En ese sentido, independientemente de las sanciones pecuniarias o incluso penales reguladas por el Legislador para la garantía del derecho de asociación sindical, el reintegro del afectado resulta procedente, con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por la decisión de despido. No debe perderse de vista que la estabilidad laboral que proporciona el fuero sindical tiende a la protección del sindicato, antes que pueda examinarse como un beneficio personal del aforado. Una de las violaciones más frecuentes del derecho a la libertad de asociación sindical se advierte con el despido de los dirigentes sindicales amparados por el fuero sindical, o de aquellos que inician un conflicto colectivo de trabajo –fuero circunstancial-. “Con ello se pretende (i) castigar a los trabajadores que se organizan para reivindicar derechos laborales; (ii) amedrentar a quienes quieran ingresar al 3Corte Constitucional, sentencia C-965 de 2011, citada en la sentencia T-842 A de 2013. 4Ibidem. Sindicato; (iii) disminuir su fuerza de negociación, que será proporcional al número de afiliados; y (iv) eliminar miembros de las organizaciones sindicales para que su existencia se vea amenazada por incumplimiento de las reglas sobre número mínimo de afiliados”5. Lo afirmado explica diversas decisiones de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, que han declarado ineficaces despidos cuando los mismos se relacionan con la

finalidad de atentar contra la libertad sindical y minar o restringir la consolidación de las organizaciones sindicales. Con todo, existen dos dimensiones del conflicto que involucra la libertad sindical: la constitucional que corresponde al Juez de Tutela y la de pura legalidad al Juez Laboral6. Pertenecen al ámbito ius constitucional la amenaza o violación del derecho a la libertad de asociación sindical en cualquiera de los siguientes supuestos: a) el desconocimiento del patrono del derecho de los trabajadores a constituir sindicatos, o afiliarse a estos, o promueve su desafiliación, o entorpece o impide el cumplimiento de las gestiones naturales de los representantes sindicales o de las actividades que corresponden al sindicato, adopta medidas represivas contra los trabajadores sindicalizados o que pretendan afiliarse a esa organización. También, cuando el empleador obstaculiza o desconoce el ejercicio del derecho de huelga en los casos en los cuales está permitida; b) el impedimento del empleador del derecho a la negociación colectiva, que puede conllevar violación del derecho al trabajo y el de asociación sindical y, c) cuando las autoridades administrativas del trabajo incurren en acciones u omisiones que impiden la organización o el funcionamiento de los tribunales de arbitramento, obligatorios o voluntarios encargados de dirimir los conflictos del trabajo que no se pudieron resolver mediante arreglo directo o 5Ibidem. 6Corte Constitucional, sentencia SU-342 de 1995. conciliación, o el ejercicio del derecho a la huelga (art. 56 C.P.), o cuando incumplan las funciones que le atañe durante el desarrollo de la huelga (art.

488 del C.S.T.). En lo relacionado con el uso irregular por parte del empleador de la facultad de terminar unilateralmente el contrato de trabajo para afectar una organización sindical, la Corte Constitucional7 ha señalado que en virtud de las disposiciones legales, el empleador puede dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo, incluso sin justa causa con indemnización, pero el uso de dicha atribución, aún dentro de un criterio de amplia discrecionalidad, no puede conllevar el desconocimiento de claros y perentorios mandatos constitucionales y, en manera alguna debe conducir, en un Estado Social de Derecho, al sacrificio de prerrogativas inherentes a conquistas alcanzadas por la colectividad de trabajadores, ni tampoco olvidar sus derechos