CSDJ - F70001110200020160007201ADJUNTA20160502100058-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01 Aprobada según Acta de Sala No. 34 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por AUTOPISTA DE LA SABANA S.A., a través de apoderado, contra

La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL

DE SUCRE “CARSUCRE”.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por la accionante AUTOPISTA DE LA SABANA S.A.S., a través de apoderado, contra el fallo proferido el 18 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre1, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela. HECHOS Y PRETENSIONES El doctor JORGE HERNÁN GARZÓN, como apoderado de la empresa AUTOPISTA DE LA SABANA S.A.S., presentó acción de tutela en contra de 1 Sala Dual integrada por los Magistrados EMIRO ESLAVA MOJICA (Ponente) y MARITZA

BLANQUICETT LÓPEZ.

IMPUGNACIÓN TUTELA 2

Radicado No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE SUCRE “CARSUCRE”, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, con el fin de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, derecho a audiencia, derecho al juez natural, y de defensa. El origen de la acción constitucional surge por cuanto dice el accionante que en marzo 6 de 2007, se celebró un contrato entre esta empresa y el Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura “ANI”, el No 002 de 2007, para concesionar el proyecto vial Córdoba-Sucre, el cual consistió en la elaboración de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto antes mencionado. Este proyecto fue socializado con la comunidad, los sectores productivos, entes municipales y departamentales de Córdoba y Sucre, acordándose hacer unas obras adicionales. Una de estas obras adicionales fue la realización de la segunda calzada entre la ciudad de Sincelejo en el PR0+0000 de la ruta 255CO1 de la red vía nacional municipio de Tolú Viejo en el PR18+0335 de la misma ruta para un total de 19.25 kilómetros. Fue por ello que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”, previo a reunir los requisitos legales y contractuales, expidió a favor de la accionante la licencia ambiental No 0588 de 2014, que autoriza la ejecución de las obras y actividades requeridas en el proyecto de construcción de la

IMPUGNACIÓN TUTELA 3

Radicado No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO segunda calzada Sincelejo-Tolú Viejo, acto administrativo que fue confirmado a través de Resolución No 1016 de 4 de septiembre de 2014.

Dice el apoderado de la Autopista de la Sabana S.A.S., que el 5 de febrero de 2016, se recibió un documento dirigido al representante legal de Autopista de la Sabana en las oficinas ubicadas en la vía Corozal-Sincelejo a 300 metros del peaje las flores, mediante el cual se comunicaba la existencia de la resolución No 0051 de la misma fecha, pero no anexaron copia de dicho acto, cuando en el certificado de existencia y representación legal de Autopista de la Sabana SAS y el lugar para efectos de recibir notificaciones corresponde a la calle 93B No 19-21 de la ciudad de Bogotá. Fue solo hasta el 12 de febrero de 2016, cuando CARSUCRE, previa solicitud escrita de parte, les entregó la resolución No 0051 del 5 de febrero de 2016. El 19 de febrero de 2016, Autopistas de la Sabana S.A:S., presentó memorial dirigido a CARSUCRE, para que remitiera el expediente que dio origen a la Resolución No 0051 del 5 de febrero de 2016 a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”, por ser la entidad competente conforme lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1333 de 2009. Al momento de interposición de la acción de tutela la Corporación Autónoma

Regional de Sucre “CARSUCRE”, no ha remitido por competencia el expediente administrativo, ni mucho menos ha procedido a definir la medida cautelar lo cual le ha causado perjuicio para la comunidad en general, por el atraso en la ejecución de la obra de infraestructura.

ACTUACIÓN PROCESAL

IMPUGNACIÓN TUTELA 4

Radicado No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El 8 de marzo de 2016, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, avocó la acción de tutela promovida por AUTOPISTA DE LA SABANA S.A.S., a través de apoderado, y ordenó notificar al accionado al igual que a la Autoridad de Licencias Ambientales “ANLA”, oficiar a CARSUCRE, para que allegue copia del expediente administrativo que contiene la Resolución No 0051 del 5 de febrero de 2016, proferida por hechos relacionados con Autopista de la Sabana, así mismo de ordenó oficiar al abogado de la parte accionante para que allegue copia de la Resolución No 0051 del 6 de febrero de 2016.

INTERVENCIONES

 Jhony Avendaño Estrada, Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre “CARSUCRE”. En términos generales se dijo que la emisión del acto administrativo de que se duele el accionante tiene su origen en un escrito de fecha 16 de diciembre de 2015 que el Cacique Mayor y el Capitán del Cabildo Flores de Chinchelejo, por el cual denuncian a la empresa Autopista de la Sabana, por

la extracción de material proveniente de los Cerros de la Sierra Flor de Sincelejo, es decir, más de lo autorizado en la licencia ambiental. Ante esto La Corporación Autónoma Regional Sucre “CARSUCRE”, en aras de verificar los hechos puestos en conocimiento, realiza a través del equipo técnico de la Subdirección de Gestión Ambiental el día 27 de enero de 2016, una visita al sitio, se pudo constatar que la entidad accionante viene realizando extracción de material pétreo por fuera de los límites establecidos

IMPUGNACIÓN TUTELA 5

Radicado No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por la licencia ambiental otorgada por “ANLA”, además de que intervino en el nacimiento y cauce natural de un drenaje, lo cual significa que presuntamente esta empresa está haciendo explotación ilícita de material pétreo.

Teniendo en cuenta lo anterior se procedió a emitir la resolución 0051 de 5 de febrero de 2016, para evitar que el medio ambiente se siguiera deteriorando y para evitar un grave perjuicio, para suspender las actividades de la accionada en el tramo Sincelejo-Tolú Viejo, decisión que les fue comunicada mediante oficio No 0390 de 5 de febrero de 2016, con nota de recibo a las 4:25 de la tarde de la misma fecha. Es por ello que solicita se declare improcedente la acción de tutela, pues no es el medio idóneo para reclamar algún derecho supuestamente violado por la entidad que representa. Anexó copia de todo el proceso administrativo adelantado en contra de Autopista de la Sabana y que culminó con la sanción de suspensión de la

obra, visible a folios del 40 al 145.  Ramiro Ezequiel Padilla Rodríguez, apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”. A su turno esta entidad manifestó respecto a los hechos ser ciertos unos, parcialmente ciertos otros y no constarles otros, pero en cuanto a las pretensiones solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues lo que reclama el accionante no es atribuible a la parte que representa, pues esto recae sobre las directiva de CARSUCRE, toda vez que fueron ellos los que emitieron la

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Radicado No. 70 0011 10 2000 2016 00072 01

Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO resolución No 0051 del 5 de febrero de 2016 y que ataca vía tutela el accionante, dijo también que no se demostró el perjuicio irremediable, así como hay orfandad probatoria por parte del accionante que es a quien le corresponde demostrar que con la emisión del acto administrativo se han violados sus derechos fundamentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 18 de marzo de 2016 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, declaró improcedente la acción de tutela, y para ello argumentó que lo que se pretende es la suspensión del acto administrativo No 0051 de 2016, lo cual es perfectamente reclamable vía contenciosa administrativa, pues así lo ha contemplado la Corte Constitucional en sentencia C-703-10, con ponencia

del Magistrado Eduardo Mendoza Martelo, pese a que no proceden recursos mediante vía gubernativa, al ser la resolución que impone una medida preventiva, es posible acudir a la vía administrativa, es decir puede ejercer medios de control contra el acto administrativo que es muy diferente. Tampoco es procedente proteger de manera transitoria por configuración de perjuicio irremediable porque el actor ni siquiera alegó tal eventualidad, ni mucho menos sumariamente pudo demostrarlo. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, en su escrito de impugnación manifestó que se apartaba del fallo, por cuanto el a quo partió de la errada interpretación que hiciera la Corte Constitucional en el sentido de indicar que cualquier acto administrativo puede ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa,

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuando eso no es así, para reforzar su afirmación trajo a colación una sentencia del Consejo de Estado en la que se dijo que son impugnables los actos definitivos, es decir, sobre aquellos que concretan la voluntad de la administración, es decir que no todos los actos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, como es el caso de la Resolución 0051 de 2016, en el cual se impone una medida preventiva de carácter ambiental, es decir que ese acto no tiene el carácter de definitivo y por tanto no puede ser objeto de demanda ante lo Contencioso Administrativo, es decir que la tutela sí procede en este caso, pide en

consecuencia sea revocada y en su lugar sean tutelados los derechos fundamentales de la entidad que representa.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben

continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Problema jurídico a resolver La Sala debe establecer si la sentencia de tutela emitida el dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, corresponde a una decisión legal, en la medida en que el accionante reclama que sus derechos fundamentales han sido violados por la Corporación Autónoma Regional de Sucre. Esta Superioridad anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia, en el sentido de decir que la acción impetrada efectivamente es improcedente, habida cuenta que no se supera el test de procedibilidad para el ejercicio de dicha acción, toda vez que se cuenta con otro medio de defensa judicial. 1.1. Derechos invocados como trasgredidos. El accionante alegó como trasgredidos los derechos constitucionales de defensa, debido proceso, a audiencia, al juez natural y a ser escuchado. 1.2. La tutela y sus requisitos generales de procedibilidad. La acción de tutela, en los términos fijados por el artículo 86 de la Constitución Política, es una herramienta judicial para reclamar ante los

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

jueces, mediante procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia nacional ha enfatizado en señalar que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos. La Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismo judiciales3. Mediante acción de tutela se pretende que la Corporación Autónoma Regional de Sucre “CARSUCRE”, se abstenga de continuar con el trámite administrativo que dio origen a la Resolución No 0051 del 5 de febrero de 2016, por el que se sancionó a la empresa Autopista de la Sabana S.A.S, con suspensión de la licencia ambiental, por carecer de competencia para ello y en su lugar envíe toda la actuación incluyendo dicho acto administrativo a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales “ANLA”, por ser la competente. 2 Corte Constitucional, sentencias C-1225 de 2004; T698 de 2004,

SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 3 Ibídem, sentencia T-161 de 2005.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es decir que la acción constitucional deprecada se edifica sobre actividades totalmente ajenas a la órbita constitucional tutelar, dada su naturaleza subsidiaria y excepcional frente a procedimientos administrativos, máxime que en el caso sub examine, existe otro mecanismo para obtener sus pretensiones, veamos.

La Jurisprudencia Constitucional ha sido reiterativa en señalar que el amparo constitucional es un mecanismo excepcional al que no puede dársele la utilización propia de los medios de defensa judiciales ordinarios, máxime que es necesario cumplir con los presupuestos de procedencia. Uno de esos presupuestos es el que se esté ocasionando al accionante un perjuicio irremediable, el que dicho sea de paso no fue probado dentro del trámite tutelar, pues no sólo basta con la mención del perjuicio, sino que se debe probar que en realidad de no tutelarse los derechos el accionante se vería seriamente perjudicado. Es esto lo que la Corte Constitucional dijo en sentencia T-177 del 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Eduardo Mendoza Morelo, respecto al perjuicio irremediable: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los

mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

Pues bien, no se presta a duda que lo que se pretende con esta acción constitucional es que se deje sin efecto un acto administrativo, en este caso la Resolución 0051 de febrero de 2016, por la cual se suspendió la construcción del trayecto Sincelejo-Tolú Viejo, porque según consideró CARSUCRE, luego

de realizar una inspección a la obra, la empresa Autopista de la Sabana, estaba extrayendo material pétreo de ese trayecto, perjudicando a las comunidades indígenas que tienen asiento en esa vía, siendo ellos los que denunciaron ante la entidad accionada, la posible irregularidad en las que pudiera estar incurriendo la accionante. Es que no es de recibo, y tal y como lo consideró el a quo que se pretenda a través de una acción constitucional dejar sin efecto un acto administrativo, cuando el escenario para ello es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual es viable según la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ya se ha pronunciado respecto a que cuando se trate de atacar un acto administrativo que imponga una medida preventiva, como en este caso, solo procede para ello la vía contenciosa administrativa, pues si bien no se pondría interponer recursos por vía gubernativa, si se puede ejercer el medio de control contra el acto administrativo, en este caso de la Resolución 0051 de febrero de 2016.

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por lo anterior, lo consecuente es CONFIRMAR, como antes se anunció, por las razones anotadas, como quiera que efectivamente en el caso sub judice, se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 18 de marzo de 2016 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

IMPUGNACIÓN TUTELA 15

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Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO