CSDJ - F76001110200020130013901ADJUNTA20140212161130-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco de febrero de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000201300139 01 Aprobado en Acta No. 05 de la fecha. ASUNTO A TRATAR Desatar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 19 de julio de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, por medio de la cual se abstuvo de abrir investigación disciplinaria y ordenó el archivo del expediente impulsado a los doctores VIVIANA M. CARDONA MORALES y JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, Jueces Octavo Laboral y Doce Laboral de Descongestión de Cali (Valle del Cauca), respectivamente. CONDUCTA INVESTIGADA 1 M.P. Víctor Hugo Marmolejo Roldán, en Sala con la Magistrada Liliana Rosales España. La señora Ana Jesús Pedroza de González interpuso demanda ordinaria laboral contra el Instituto del Seguro Social, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de los incrementos del 7% a que tenía derecho por su hija mayor de edad discapacitada, la indexación y retroactividad. El proceso fue impulsado por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Cali2, el cual en audiencia de juzgamiento del 25 de junio de 2010

condenó a la entidad a reconocer y pagar los incrementos pensionales posteriores al 16 de marzo de 2006 y a seguir cancelándole el 7% por su hija inválida. Iniciado el proceso ejecutivo, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, regentado por la Dra. VIVIANA M. CARDONA MORALES, el 20 de octubre de 2011 libró mandamiento de pago, al cual no se hizo oposición por parte de la entidad demandada. Posteriormente, conforme con las medidas de descongestión adoptadas para ese despacho judicial, el expediente se envió al Juzgado Doce Laboral de Descongestión de Cali, en cabeza del Dr. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, quien por auto del 15 de mayo de 2012 decretó el embargo y retención de los dineros que tenía el Instituto de Seguros Sociales en la cuenta local y nacional del Banco de Occidente hasta por valor de $3’802.875.oo y ordenó el pago al apoderado judicial de la demandante en auto del 12 de septiembre de ese mismo año. La Contralora Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras (e) de la Contraloría General de la República, por oficio radicado en la Secretaría de esta Corporación el 12 de julio de 2012, solicitó se investigara 2 Cuyo titular era el Dr. LUIS ALBERTO ARANGO OSORIO. a los funcionarios que han proferido medidas de embargos contra el Instituto de Seguro Social, cuando los recursos son inembargables, informe del cual se desprendieron varias investigaciones disciplinarias, entre ellas, la que ahora nos ocupa.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante proveído del 18 de febrero de 2013, el instructor de primer grado avocó conocimiento y ordenó adelantar INDAGACIÓN PRELIMINAR, así como escuchar al Juez Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Cali en versión libre y arrimar copias del expediente ejecutivo. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de julio de la anualidad que terminó, el A-quo profirió decisión favorable a los denunciados, al considerar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son per se inembargables, el proceso ejecutivo se adelantó conforme con las normas legales vigentes, la entidad demandada no se hizo presente para defender sus intereses y, además, las entidades bancarias son conocedoras de que si se trata de dineros del Presupuesto General de la Nación, depósitos inembargables o cuando la orden se da excediendo la 3ª parte de los ingresos provenientes de bienes destinados a un servicio, deben abstenerse de ejecutar la medida. Además, palabras más, palabras menos, indicó que las decisiones de los funcionarios judiciales se encuentran amparadas por los principios de autonomía e independencia judicial y en esa medida no son sujetos disciplinables. DEL RECURSO DE APELACIÓN La representante del Ministerio Público, interpuso y sustentó el recurso de apelación, el cual se orientó a la revocatoria de la decisión respecto del Dr. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, quien fue el funcionario que emitió la orden de embargo. Fundamentó la alzada en que de acuerdo con una decisión del Tribunal

Superior de Manizales el régimen de transición no cobija el incremento de personas a cargo, es decir, que la prestación exigida era adicional y no afectaba el mínimo vital. Con relación a la inembargabilidad señaló, que el a quo desconoció no sólo el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 que establece la imposibilidad de embargar recurso de los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad y de las pensiones, entre otros, sino que desconoció la circular enviada por el Procurador General de la Nación, la cual hace alusión a la norma en cita y al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la necesidad de defender esa inembargabilidad, con el fin de proteger los recursos públicos del Estado en orden a satisfacer requerimientos relacionados con la dignidad humana. Concluyó la Agente del Ministerio Público: “…se discrepa de lo plasmado en la providencia refutada, puesto que, ni siquiera los jueces gozan de autorización para impartir órdenes en cuya virtud puedan retenerse dineros. Si bien están provistos de autonomía e independencia, al proferir sus decisiones, lo cual es reconocido tanto por la Constitución Política como en tratados internacionales sobre la materia, a fin de lograr una resolución imparcial de los casos, en donde se aplican los mandatos abstractos definidos por el legislador, para cumplir verdaderamente la esencia de la misión constitucional de administrar justicia, obvio resulta que esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o contraríen textos legales cuya claridad no

admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos”3.

CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme con lo previsto en los artículos 256 numeral 3° de la Constitución Política y 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, la Sala es competente para conocer en segunda instancia de las decisiones proferidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura y concretamente para desatar el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Judicial Penal de Cali contra la providencia que dispuso abstenerse de iniciar investigación disciplinaria y archivar el expediente. Análisis del caso. Si la finalidad del derecho disciplinario es regular la conducta del servidor público, por la vía del proceso disciplinario, resulta conveniente que el operador disciplinario en torno a ese objetivo arrime al expediente los medios de convicción necesarios para emitir la decisión que en derecho 3 Fl. 978. corresponda4, dado que es el Estado el que tiene la carga de la prueba, según voces del artículo 1285 de la Ley 734 de 2002. Descendiendo al caso concreto y luego de revisar el expediente se observa que está compuesto por la orden de iniciar la indagación preliminar, los oficios por los cuales se notificó la misma y las copias del proceso ejecutivo laboral, evidenciándose que efectivamente el Dr. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, en su calidad de Juez Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante auto del 15 de mayo de 2012, expidió la orden de embargo y retención de los dineros que “…a cualquier título posea la parte ejecutada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES NIT 860013816-1 en la cuenta local

y nacional del BNACO DE OCCIDENTE…hasta por el valor de $3.802.875.00…”6. Así mismo, se estableció que la entidad no contestó la demanda y el Banco de Occidente, respondió que accedía a “inmovilizar los recursos objeto de embargo por la suma de $3.802.875,00”, sin embargo, observó que la citada medida la puso a consideración de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, “absteniéndose por el momento de constituir depósito judicial en el Banco Agrario hasta que tales organismos de control emitan un pronunciamiento sobre el particular”7. 4 Art. 129 Ley 734 de 2002: “El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. 5 “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aprobadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. 6 Fl. 53 7 Fl. 56. Es decir, con una prueba sumaria, el Seccional asumió una posición, mediante la terminación del asunto, cuando aún se desconocían aspectos esenciales para determinar la existencia o no de conducta que estructurara falta disciplinaria, como era establecer a qué rubro correspondía la cuenta del Banco de Occidente y sobre la que se ordenó el embargo; además,

tampoco se allegaron las explicaciones del servidor judicial. En otras palabras, no se desplegó una completa actividad investigativa que permitieran concluir si existió o no comportamiento constitutivo de falta disciplinaria por parte del funcionario y, en ese sentido, considera la Sala, que antes de lucubrar sobre la embargabilidad o no de la cuenta del Banco de Occidente deben arrimarse los elementos probatorios necesarios que permitan llegar a una conclusión que se corresponda con lo realmente ocurrido. Significa lo anterior, que hasta tanto se alleguen otros elementos probatorios, podrá afirmarse o no que el Dr. JIMÉNEZ no desbordó los límites de los principios de autonomía e independencia funcional, reconocidos por la Corte Constitucional como un derecho de los Jueces y Magistrados o, si por el contrario, debe ser objeto de reproche disciplinario con fundamento en el mandato contenido en el artículo 196 del Código Disciplinario Único. En ese orden de ideas, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar se ordenará continuar la indagación preliminar por el período que aún falta para cumplir el término de los seis meses8. Sin necesidad de otras consideraciones, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades, 8 Pues al momento de emitir la decisión apelada apenas habían corrido 5 meses.

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio del 19 de julio del año pasado, por medio del cual se terminó la actuación frente al Juez Doce Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, Dr. JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ y, en su lugar, se ordena continuar con la indagación, conforme con lo expuesto en la

parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR OSUNA

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil catorce (2014) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 760011102000 201300139 01 Aprobado en Sala No. 5 del 5 de febrero de 2014 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO EL VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, al considerar que en el presente evento, debió confirmarse completamente la decisión de terminación ordenada por la primera instancia en favor de los doctores VIVIANA M. CARDONA MORALES, Juez 8ª Laboral de Descongestión y JOSÉ ALEJANDRO JIMÉNEZ, Juez 12 Laboral de Descongestión, pues considero que de una parte, le asiste

razón a la Sala a quo en su afirmación de que las decisiones cuestionadas a los funcionarios investigados se encuentran protegidas por la autonomía funcional y por las mismas los operadores judiciales no son investigables. Y de otra, atendiendo que la orden de embargo emitida por el doctor JIMÉNEZ, sobre recursos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se originó en un proceso ejecutivo en el cual se cobraba el reconocimiento de un incremento pensional, se considera que la decisión estaba fundamentada, pues esos recursos en efecto no son per se inembargables, sin que pueda pregonarse que una interpretación errada por parte del funcionario judicial implique la consumación de la falta disciplinaria que se le atribuye, pues la actuación procesal deja ver así mismo, la falta del elemento subjetivo propio de la falta y que es necesario para que la conducta se subsuma en el tipo, pues partiendo de la presunción constitucional de la buena fe que debe reconocerse a la actuación de las personas y de los servidores del Estado, emergería claramente que en este caso particular pudieron presentarse situaciones que contribuyeran a formar un error en la apreciación del investigado, la cual motivara su conducta objetivamente infractora. Recuérdese que el error es la falta de congruencia entre la realidad y el conocimiento de una persona sobre un objeto o cosa. El error se forma cuando a consecuencia de defecto o deficiencia en la información, o defectos en la percepción o comprensión del objeto nos formamos una deformada representación de la realidad. Quien obra en error cree estar ante una realidad distinta que aquella que tiene. En materia sancionatoria, el error es la falsa representación sobre hechos que integran un hecho punible, o sobre el carácter lícito o permitido de una determinada actividad; en el primer caso se dice que el error recae sobre

un elemento que configura el tipo disciplinario y por lo mismo se denomina como “error de tipo”; en el segundo caso, el error recae sobre el carácter prohibido de la acción realizada, denominándose en la doctrina contemporánea como “error de prohibición”, pues el autor por creer erradamente que su acción es legítima, autorizada o justificada, considera que su conducta no está prohibida. En ambos casos el error puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible excluye totalmente la responsabilidad, pero sólo en el caso de error vencible sobre los elementos del tipo, se excluye el dolo y la conducta se imputa a título de culpa, tal como lo prescribe expresamente el artículo 32 numeral 10 del Código Penal. En materia disciplinaria no existe una previsión expresa a cerca del error vencible, pues el numeral 6° del artículo 28 del Código Único Disciplinario se limita a establecer: “6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, guardando silencio sobre cual es la situación del error vencible. Es claro, que en caso de error invencible bien sobre elementos del tipo, o sobre el carácter ilícito de la conducta, se excluirá la responsabilidad disciplinaria al tenor del artículo 28 numeral 6 antes citado; no obstante en caso de error vencible habría que aplicarse por analogía hasta donde ello sea permitido, la regulación del Código Penal que señala en la última parte del inciso primero del numeral 10 del artículo 32, “Si el error fuera vencible la conducta será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposa”. Ahora bien, en este caso en especial, de considerase equivocada la apreciación del Juez 12 Laboral del Circuito de

Descongestión de Cali, su incursión en un error, se encontraría excluída totalmente la responsabilidad tal y como atrás se dijo, y por tanto la decisión a tomar debió ser la confirmación total de la decisión de archivo. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 102, 13 y 13 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADA