CSDJ - F05001110200020060025301ADJUNTA20120627145626-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL SEXTA DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 05001 11 02 000 2006 00253 01 Aprobado según Acta No. 42 de la misma fecha.

REF.: CONSULTA SENTENCIA EN PROCESO

DISCIPLINARIO CONTRA ABOGADO ANÍBAL

DE JESÚS MOLINA RESTREPO.

VISTOS Sería del caso proceder a decidir lo que en derecho corresponda, respecto de la consulta de la sentencia proferida el 31 de enero de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual le impuso sanción de suspensión de treinta y seis (36) meses en el ejercicio de la profesión y multa equivalente cuatro (4) s.m.m.v. al abogado ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, como autor responsable de la comisión de la falta descrita en el artículo 54.3 de Decreto 196 de 1971, hoy prevista en el art. 35.4 de la Ley 1123 de 2007, si no se advirtiera la ocurrencia de irregularidades en el trámite del proceso que obliga a decretar la nulidad de lo actuado, como enseguida se explicará.

NOTICIA DISCIPLINARIA

Tienen origen las presentes diligencias, la queja presentada el 6 de marzo de 2006 por el señor ANÍBAL CARDONA RIVERA, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en la que informó que contrató al abogado ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, a fin de que adelantara un proceso ejecutivo con título hipotecario contra la señora MARÍA ESTELLA

CARDONA TORO.

Sostuvo el quejoso, que en ejercicio del mandato, su apoderado solicitó la terminación del proceso por pago total de la obligación, a lo cual accedió el citado juzgado mediante providencia de fecha 7 de diciembre de 2005, pero de tal actuación no se enteró por conducta de su mandatario, sino por terceras personas, quienes le informaron que la obligación había sido cancelada en dos contados, uno de $20.000.000 y otro de $18.000.000.

1 Magistrados: LEOVIGILDO SUÁREZ CÉSPEDES (Ponente) y LUIS EDMUNDO RIVAS

ARGOTE.

Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Precisó que trató en varias oportunidades de localizar a su abogado, pero éste se le escondió, y que el día 30 de enero de 2006 le consignó en su cuenta la suma de $20.000.000, sin que hasta el momento de interponer la queja, le hubiera reintegrado el saldo, en decir, y según palabras del quejoso, “el hurto es de

$18.000.000”.

CALIDAD DE ABOGADO – ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 7 del cuaderno de primera instancia, certificado expedido el día 16 de mayo de 2006 por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el que se indica que al señor ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, identificado con la cédula de ciudadanía número 6.782.360 le fue expedida la tarjeta profesional de abogado No. 11.588, vigente en esos momentos. De otra parte, a folio 155 de la misma encuadernación, obra certificado expedido el día 2 de diciembre de 2008 por la Secretaría Judicial de esta Sala, en el que se informa que el abogado MOLINA RESTREPO, ha sido sancionado en dos ocasiones con suspensión de dos meses cada una, por incurrir en las faltas previstas en los artículos 54.4 y 53.4 del Decreto 196 de 1971, según sentencias fechadas 8 de noviembre de 2007 y 18 de junio de 2008, respectivamente.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en el escrito de queja, y después de haberse adecuado el trámite al procedimiento previsto en la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través de auto de ponente el día 1º de junio de 2007 decidió fijar fecha y hora para la práctica de la Audiencia de que trata el art. 105 de la Ley 1123 de 2007.

2. Luego de haberse intentado adelantar la Audiencia anteriormente citada en varias

oportunidades, sin poderse lograr, por la inasistencia del disciplinable, ora por la de los defensores de oficio designados, y después de declararse en forma oficiosa la nulidad de la actuación por no haberse intentado la notificación del abogado inculpado en la dirección que éste inscribió en el Registro Nacional de Abogados, finalmente el día 9 de junio de 2011 se llevó a cabo la referida audiencia, en la cual, Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO en presencia de la defensora de oficio designada, se procedió a convalidar las pruebas recaudadas en el trámite disciplinario, entre ellas: 2.1. Fotocopia de varias piezas procesales del proceso ejecutivo con título hipotecario incoado por el abogado inculpado en representación del quejoso, el cual se dio por terminado el 7 de diciembre de 2005 por el Juzgado 21 Civil Municipal de Medellín, por pago total de la obligación (fls. 80 y 81). 2.2. Copia del acta de la diligencia de indagatoria rendida por el abogado ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, en la Fiscalía Cuarte Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, de fecha 9 de agosto de 2006, en la cual aceptó que en razón de la gestión encomendada por el quejoso, recibió $38.000.000, en dos contados, de los cuales $8.000.000 eras sus honorarios, devolvió $20.000.000, y tomó “prestados” $10.000.000, sin la autorización de su mandante (fl. 139 a 142).

3. Seguidamente proceso el Magistrado ponente a quo, con fundamento en las pruebas antes referidas, a FORMULAR CARGOS al abogado ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, por su presunta incursión en la conducta prevista en el art. 54.3 de Decreto 196 de 1971, hoy recogida en el art. 35.4 de la Ley 1123 de 2007, SIN PRECISARSE LA IMPUTACIÓN FÁCTICA. La falta fue calificada a título de dolo (CD. minuto 20:04 a 20:47).

Al culminar la precitada Audiencia de Pruebas y Calificación, el Magistrado ponente a quo señaló como fecha para adelantar la Audiencia de Juzgamiento el día 8 de julio de 2011, a las 8:00 a.m. (CD y acta fls. 229).

4. El expediente pasó al Despacho el día 1º de julio de 2011, informándose por secretaría que para el día 8 de julio siguiente estaba programada la Audiencia de Juzgamiento. Seguidamente obra auto del Magistrado ponente, de data 29 de julio de 2011, por el cual se requiere a la defensora de oficio, Dra. MARÍA NELLY CASTAÑO BETANCUR, para que justifique las razones de su inasistencia a la Audiencia de Juzgamiento, sin que lo hubiera hecho, por lo que por auto del 20 de octubre de 2011 se le relevó del cargo y se designó otro defensor, y se señaló como fecha para celebración de la citada Audiencia, el día 17 de noviembre de 2011.

Llegado el citado día, aunque el nuevo defensor de oficio se hizo presente, no se adelantó, toda vez que no se hicieron presentes testigos que habían sido citados, procediéndose a fijar como nueva fecha el día 28 de noviembre de 2011, fecha en la cual el defensor de oficio procedió a presentar sus alegatos de conclusión. Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Es de observar, que para la Audiencia de Juzgamiento a celebrarse los días 8 de julio, 17 y 28 de noviembre de 2011, NO SE CITÓ AL DISCIPLINABLE, tal como se establece de la revisión de la foliatura (fls. 229 a 243), es decir, no se envió telegramas a ninguna de las direcciones que del disciplinable obran en el dossier.

LA SENTENCIA CONSULTA A través de providencia adiada 31 de enero de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, dictó fallo en contra del abogado ANÍBAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, imponiéndole sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el lapso de treinta y seis (36) meses, y multa equivalente a cuatro (4) s.m.m.v., al encontrarlo responsable de la conducta reprochada en los cargos. Como sustente de la anterior decisión, dijo el a quo: “El mencionado profesional de derecho, como expresamente lo reconoció en la indagatoria que rindió ante la Fiscalía, tomó como

préstamo $10.000.000 de los $38.000.000 recibidos como pago de la obligación que se ejecutaba, claro está, sin el consentimiento de su cliente, conducta tipificada como falta disciplinaria, según lo preceptuado en el núm. 3º del art. 54 del Decreto 196 de 1971, hoy núm. 4º del art. 4º del art. 35 de la Ley 1123 de 2007…” En cuanto a las exculpaciones dadas por la defensa de oficio, referidas a que no había claridad si el disciplinable debía devolver $18.000.000 o $10.000.000, se sostuvo en la sentencia, que independientemente de tal precisión, lo que determinaba la antijuridicidad de la acción, era el quebrantamiento del deber que le asistía al abogado de restituir a su cliente los dineros recaudados. En cuanto a la sanción, dijo la Sala a quo, que independientemente de no contar el disciplinable con antecedentes disciplinarios al momento de los hechos, la conducta desarrollada era grave, pues por su formación profesional en derecho, faltó a su deber de honradez de manera consiente y voluntaria, por lo tanto su actuar fue a título de dolo (fls. 244 a 259). Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Para notificar la anterior sentencia, se le enviaron comunicaciones al inculpado a todas las direcciones que del mismo se conocen, y a su defensor de oficio, pero como la decisión no fue apelada, se remitieron a esta Sala las

diligencias a efectos de conocer por vía de consulta (fls. 260 a 268). CONSIDERACIONES DE LA SALA No habiéndose apelado la sentencia proferida, conforme se dispone en el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, debería proceder esta Superioridad2 a su revisión por vía de consulta, sin embargo, las incidencias procesales que se han consignado en inmediata precedencia conducen a predicar que se ha incurrido en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y, de contera, del derecho de defensa, generándose nulidad de lo actuado. En efecto, tres graves irregularidades se observan, las cuales conducen a la vulneración del derecho de defensa y contradicción al abogado inculpado, que además llevan al traste el derecho fundamental al debido proceso, a saber:

1. Establece el inciso 5º del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, que “la formulación de cargos deberá contener en forma expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta.” En el sub lite, la Magistrado ponente a quo, tal como se estableció al escuchar el C.D. que contiene la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en menos de un minuto, sólo se limitó a la imputación jurídica, sin especificar cuales fueron los hechos reprochados.

En efecto, revisadas las pruebas obrantes en el plenario, se establece que el disciplinable recibió en ejercicio del mandato en octubre de 2005 la suma de $20.000.000 los cuales sólo reintegró el 30 de enero de 2006, y que en ese mismo

mes recibió otros $18.000.000, los cuales al momento de la queja no había reintegrado a su cliente (marzo de 2006), ni al momento en que rindió indagatoria ante la Fiscalía, esto es, en agosto de 2006, pues en esa diligencia recoció que en 2 Mediante Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, modificó y adoptó su Reglamento Interno, y precisamente en el literal “a” del artículo 26 se estableció que las Salas Duales de Decisión, son las competentes para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación y de queja, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO esa data aún los mantenía en su poder, aunque afirmó que sólo eran $10.000.000 los que tomó “prestados”, pues $8.000.000 eran sus honorarios.

Pese a lo anterior, al formularse los cargos en la audiencia del 9 de junio de 2011, el Magistrado a quo omitió precisar en forma concreta el hecho reprochado, esto es, sí se le imputaba la retención de la totalidad de los $18.000.000 que recibió en enero de 2006 para su cliente, o sí sólo eran $10.000.000, por cuanto los $8.000.000 se tendrían como honorarios de la cobranza tal como lo adujo el

disciplinable en la precitada audiencia de indagatoria, tema que además se habría podido dilucidar interrogando al quejoso al respecto, y para indagarlo si finalmente el togado, al momento de la formulación de cargos había devuelto los $10.000.000. Nótese que no es lo mismo reprochar al disciplinable que retuvo durante cierto lapso la suma de $10.000.000 -para el caso que los haya reintegrado-, que endilgarle que se apropió de $18.000.000 como lo sostuvo el quejoso al impetrar la queja, o si se acepta que $8.000.000 era por honorarios, que finalmente tampoco reintegró el saldo -en el evento de que no los haya reintegrado-, es decir $10.000.000, pues en cada caso, la defensa podía enfilarse de manera diferente, y al no hacerse tal distinción al momento de los cargos, tampoco era factible venirse a efectuar en la sentencia, en otras palabras, no se concretaron los hechos respecto de la imputación jurídica, es decir no se precisó en los cargos sí el disciplinable retiene $10.000.000 o $18.000.000, o sí solo retuvo durante cierto lapso una u otra cantidad.

2. Al culminarse la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, se fijó para el día 8 de julio de 2011 como fecha para la celebración de la Audiencia de Juzgamiento, sin que se le hubiere comunicado tal decisión al disciplinable. Llegado ese día, no se realizó por inasistencia de su defensora de oficio, Dra. María Nelly Castaño Betancur, y transcurrido el tiempo sin que se hubiere justificado su

inasistencia, fue removida del cargo y se designó a otro defensor, fijándose como nueva fecha para la precitada Audiencia el día 17 de noviembre de 2011, sin que tampoco se hubiere citado al disciplinable; y finalmente, la Audiencia se reprogramó para el 28 de noviembre del mismo año, si que otra vez, se hubiere librado comunicación alguna al disciplinable. Entonces, también se vulneró al disciplinable el derecho de defensa y de contera el del debido proceso, pues al tenor del artículo 73 de la Ley 1123 de 2007, las providencias interlocutorias, a más tardar al día siguiente de tomadas, se le debe Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comunicar al interviniente que deba notificarse, lo cual no se hizo en el presente caso, máxime que si bien de la primera data fijada para la Audiencia de Juzgamiento, la defensora de oficio quedó notificada en estrados, las subsiguientes fechas no, pues recuérdese que se debió remover a la defensora, pues sin justificación alguna no asistió ni volvió a comparecer al proceso, por lo que además debió compulsársele copias para ser investigada disciplinariamente por omisión a su deber de diligencia profesional, lo que esta Sala hará en la parte motiva de esta providencia.

Es que independientemente de que el sujeto disciplinable esté representado por defensor de confianza o de oficio, debe ser citado para que comparezca a las diferentes audiencias que en desarrollo del sistema oral previsto en la Ley 1123 de

2007 se fijen, pues bien puede, si es su deseo, comparecer a las audiencias a fin de ejercer su derecho de defensa.

3. Los hechos tuvieron inició en vigencia de la Decreto 196 de 1971, sin embargo, al parecer la retención se prolongó después de entrada en vigencia la Ley 1123 de 2007, pero en la sentencia se irrogó al profesional del derecho una sanción no prevista en el Decreto 196 de 1971, esto es, suspensión de 36 meses o tres años, cuando la máxima prevista en el citado Decreto es de dos años. Adicionalmente se le impuso multa de 4 s.m.m.v., sanción que no existía en el primigenio estatuto Deontológico, lo cual se constituye como una vulneración a los principios de legalidad y favorabilidad.

Así las cosas, independientemente de que la nulidad deberá declararse a partir del momento en que se formularon los cargos, no puede esta Sala dejar pasar desapercibido que también se vulneró el derecho de defensa del inculpado por no haber sido citado para que compareciera a la Audiencia de Juzgamiento, y que se vulneraron los principios de legalidad y favorabilidad, al imponer una sanción no prevista en el Decreto 196 de 1971, por lo cual se llama la atención a la Sala a quo, a fin de que en el futuro se tanga cuidado en la observancia del debido proceso y derecho de defensa de los disciplinables, para sí evitar se presenten situaciones como la aquí sucedida, que conllevó a la necesidad de declarar una nulidad, que bien hubiera podido evitarse con mediano cuidado, aunado a que debe imprimírsele un

trámite célere, ello teniendo en cuenta que las presentes diligencias tuvieron inicio en diciembre de 2006. Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007: “Causales de nulidad. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia. 2 . La violación del derecho de defensa del disciplinable. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.”, considera esta Sala, debe declararse la nulidad de la actuación.

En efecto, fue voluntad del Constituyente establecer en el artículo 29 de la Carta Política3 el debido proceso el cual fue considerado como fundamental predicándose que éste debía ser acatado por todas las autoridades judiciales como administrativas, y que dentro del núcleo esencial del debido proceso se establecieron unos principios claros y contundentes que deben ser tenidos en cuenta dentro de las actuaciones en cita, a saber: el de preexistencia de la ley, el juez natural, de las formalidades propias de los juicios, de la favorabilidad, de inocencia, de defensa y de contradicción, entre otros. Y no existiendo una manera mejor de subsanar la actuación viciada, para esta Sala es imperativa la declaratoria de nulidad de lo actuado en este proceso a partir, inclusive, de la formulación de cargos elevados en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional celebrada el día 9 de junio de 2011, a fin de que se rehaga la

actuación con plena vigencia de las garantías constitucionales del investigado. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades Constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado dentro del proceso adelantado contra el abogado ANIMAL DE JESÚS MOLINA RESTREPO, a partir inclusive de la formulación de cargos irrogados en audiencia de data 9 de junio de 2011, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: COMPULSAR copias de la actuación con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a fin 3 En aplicación del artículo 29 de la Constitución Política la H. Corte Constitucional ha dicho que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso” (Sentencia T-433 del 20 de agosto de 1998)?.

Apelación sentencia Radicación 05001 11 02 000 2006 00253 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de que se investigue la presunta indiligencia profesional en que pudo incurrir la defensora de oficio del disciplinable, Dra. MARÍA NELLY CASTAÑO BETANCUR,

tal como se indicó en las consideraciones de esta providencia.

TERCER: DEVOLVER las diligencias a su lugar de origen, a fin de que se rehaga la actuación, conforme lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Magistrada ( E )