CSDJ - F05001110200020080025302ADJUNTA20130228171335-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 050011102000200800253 02 Aprobado Según Acta No. 012

Asunto: Abogado en Consulta

. ASUNTO A TRATAR Por vía del grado jurisdiccional de Consulta, revisa la Sala la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio de la cual sancionó al abogado ROGELIO CÓRDOBA HOYOS con CENSURA, al encontrarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007. LA CONDUCTA INVESTIGADA El Dr. ROGELIO CÓRDOBA HOYOS se hallaba vinculado a la empresa “Cootrafa” como abogado externo y en ese sentido, manejaba diversos procesos ante los Juzgados Civiles de Medellín y algunos municipios del Área Metropolitana de Antioquia. Ocurre que, el 3 de enero de 2008 tomó posesión del cargo de Secretario de Servicios Administrativos en el municipio de Girardota (Antioquia), sin que hubiese renunciado al anterior mandato y al manejo de los procesos civiles. Con fundamento en lo anterior, quien dijo llamarse Lina Yamila González Loaiza presentó queja disciplinaria contra el abogado CÓRDOBA HOYOS.

ANTECEDENTES PROCESALES Acreditada la calidad de abogado, por auto del 24 de junio de 2008, el Seccional dispuso la apertura del proceso disciplinario, fijando fecha y hora para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional. 1 M.P. Martín Leonardo Suarez Varón en Sala con la Magistrada Claudia Rocío Torres Barajas Llegadas la fecha y hora programadas2, se procedió a dar lectura a la queja concediéndosele el uso de la palabra al defensor de oficio quien solicitó pruebas; se decretaron las mismas y otras de oficio. Reanudada la diligencia3, se escuchó a la denunciante señora Lina Yamila González Loaiza, quien manifestó desconocer el escrito de queja y no ratificarse en la misma, acto seguido se escuchó versión libre del disciplinado, quien se hizo presente asumiendo su representación. En posterior audiencia4, el Magistrado sustanciador consideró que se cumplían a cabalidad los requisitos para motivar la carga imputativa al doctor ROGELIO CÓRDOBA HOYOS, por el presunto incumplimiento al deber profesional previsto en el artículo 28 numeral 14 de la Ley 1123 de 2007 en concordancia con el artículo 29 numeral 1° ibídem. Lo anterior, por cuanto se evidenciaba que el acusado a partir de enero 2 de 2008, se desempeñaba como Secretario de Servicios Administrativos del Municipio de Girardota y que la renuncia al cargo como asesor externo de la Cooperativa Cotrafa fue presentada el 4 de marzo de 2008, de lo cual se infería que se mantuvo hasta esa fecha con vinculación profesional a favor

de los intereses particulares de la Cooperativa. Aunado, a la actuación profesional del doctor CÓRDOBA HOYOS, dentro del proceso adelantado en el Juzgado 2 Civil Municipal de Rionegro bajo 2 El 16 de abril de 2009, una vez el disciplinado fue declarado persona ausente, siéndole designado defensor de oficio. 3 El 5 de agosto de 2009. 4 El 26 de febrero de 2010; en esta diligencia el investigado otorgó poder al abogado Carlos Mario Álvarez Martínez. radicado 2006-0521, el 15 de febrero de 2008, solicitó a nombre de Cotrafa la entrega de títulos judiciales. En audiencia de juzgamiento5, la defensa del doctor ROGELIO CÓRDOBA HOYOS, alegó de conclusión, manifestando que no existió conducta disciplinaria alguna por parte del investigado. Emitido fallo desfavorable para el disciplinado, al conocerse el recurso de apelación, la Sala decretó la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación del 26 de febrero de 2010, al considerar existentes irregularidades sustanciales violatorias del debido proceso. El Seccional, nuevamente realizó la audiencia de pruebas y calificación en la cual elevó PLIEGO DE CARGOS al abogado ROGELIO CÓRDOBA HOYOS por la falta contenida en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, puesto que faltó al deber consagrado en el numeral 14 del canon 28 ibídem, ya que siendo funcionario público del municipio de Girardota (Ant.), a partir del 3 de

enero de 2008, siguió fungiendo como abogado externo de la Cooperativa “Cotrafa”, pues el 12 de enero de ese mismo año presentó un informe de los procesos, sin indicar que se desempeñaba como empleado del sector público, el 15 de febrero siguiente solicitó al Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro la entrega de unos títulos judiciales, la renuncia a la empresa sólo la arrimó el 4 de marzo de 2008, y según el oficio 607 del citado despacho judicial, al 22 de julio de 2009 aún tenía la calidad de apoderado en tres procesos6, es decir, que violó el Régimen de Incompatibilidades del art. 29 op cit. 5 Realizada el 17 de junio de 2010. 6 Audiencia celebrada el 20 de junio de 2012, CD. En la segunda sesión de la audiencia, se escuchó el testimonio del señor Luis Alfonso Marulanda Tobón, Gerente de la Cooperativa COTRAFA, quien expuso que efectivamente el letrado laboró para la citada cooperativa hasta el mes de diciembre de 2007, data hasta la cual le pagaron sus honorarios. El 25 de julio de 2012 se llevó a efecto la audiencia de juzgamiento, a la cual asistió el defensor contractual del disciplinado y la testigo Carolina Cardona, quien aceptó no sólo conocer al disciplinado, sino haber recibido de éste un memorial para llevar al Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro – al parecer el que solicitaba la entrega de los dineros-, pero sin recordar la fecha, como tampoco aquella en que su compañero se retiró de la cooperativa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro de la audiencia de juzgamiento, se escuchó al defensor contractual quien deprecó la absolución para su defendido, puesto que el mismo no tuvo ninguna intervención en los despachos judiciales posterior a su vinculación al municipio de Girardota, y sus actuaciones fueron de liquidación, no contractuales, lo que no implica ejercicio del contrato. Además, de acuerdo con el testimonio del señor Luis Alfonso Marulanda Tobón, Gerente de la Cooperativa, la labor de su defendido en la citada entidad sólo llegó hasta diciembre de 2007. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia encontró disciplinariamente responsable al abogado ROGELIO CÓRDOBA HOYOS de la falta contenida en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007, puesto que violó el deber consagrado en el 28 numeral 14 ibídem, en concordancia con el artículo 29 numeral 1° op cit. Para arribar a tal conclusión consideró que: “(…) es evidente que mientras el jurista fue servidor público fungió en el proceso ejecutivo 2006-521 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro; está acreditado que se posesionó el 3º enero de 2008 en el Municipio de Girardota como Secretario de Servicios Administrativos, mediante Decreto 002 de 2008 del 1º de enero de 2008. Apenas renunció al cargo en la Cooperativa COTRAFA el 4 de marzo de 2008; además presentó el informe de gestión en la mencionada cooperativa el 12 de enero de 2008 sin

mencionar su calidad de servidor público o que dejara de fungir como abogado a partir del 3 de enero del citado año”7. Finalmente, señaló que si bien se trata de una conducta grave, en tanto, el disciplinado estaba llamado a dar ejemplo de respeto a la normatividad, en atención a la ausencia de antecedentes le impuso como sanción la

CENSURA.

CONSIDERACIONES 7 Fl. 208

La Sala es competente para conocer del grado jurisdiccional de Consulta de las sentencias emitidas por los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, facultad dada por los artículos 256, numeral 3º de la Carta Política, 112-4 y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59-1 de la Ley 1123 de 2007. Prima facie, debe advertirse que la norma por la cual se encontró disciplinariamente responsable al profesional del derecho, establece: "Artículo 39. También constituye falta disciplinaria, el ejercicio ilegal de la profesión, y la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión o al deber de independencia profesional” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior en concordancia con: “Artículo 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la

abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita” (negrilla fuera de texto).

De cara a la anterior normatividad, se tiene como un hecho cierto y probado

que el disciplinado laboraba como abogado externo de la Cooperativa Financiera “COTRAFA” y, con ocasión de ello, tramitaba en varios despachos judiciales diversos procesos civiles, entre los cuales se encuentran los ejecutivos Nos. 2007-137, 2007-397 y 2006-521, impulsados en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro. De ello da fe la constancia expedida por el señor Luis Alfonso Marulanda Tobón, Gerente General de COTRAFA8, el oficio 607 del 22 de julio de 2009, suscrito por el Secretario del Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro: “En relación a la circular No. 025 de julio 10 de 2009, le informamos que en el despacho se encuentran activos tres (3) procesos tramitados por el abogado ROGELIO CORDOBA HOYOS: 2007-137, PROCESO EJECUTIVO, A FAVOR DE COTRAFA Y EN CONTRA DE LOS SEÑORES RFAEL (sic) VILLA MACIAS Y JORGE LUIS MACIAS.

200-397 PROCESO EJECUTIVO, A FAVOR DE COTRAFA Y EN CONTRA

DE LOS SEÑORES DORIS ESTELLA RAMÍREZ ALVAREZ JAIBER DE

JESUS RAMÍREZ ALVAREZ (sic).

2006-521 PROCESO EJECUTIVO A FAVOR DE COTRAFA Y EN CONTRA DE LOS SEÑORES EDGAR HUMBERTO VILLADA MUÑOS Y EDWIN FERNEY RAMÍREZ OSPINA”9 (la negrilla no es del texto). Además, se allegó copia del escrito del 4 de marzo de 2008, dirigido al

Gerente General de COTRAFA, por medio de la cual, el letrado, presenta renuncia como abogado externo: 8 Fl. 47: “La ultima asignación de créditos para la gestión del cobro jurídico fue realizada el 2 de octubre de 2007 fecha a partir dela cual no se volvieron a asignar más procesos” 9 Fl. 39 “… me perito manifestar que por mi designación como empleado Público en el Municipio de Girardota, me veo en la obligación de presentar mi renuncia como abogado externo de COTRAFA COOPERATIVA FINANCIERA; para lo cual hago entrega de la totalidad de los procesos que me habían asignados (sic) para cobro jurídico, con la respectiva papelería e informe de gestión”10. De otro lado, se acreditó igualmente que, el 3 de enero de 2008, el Dr. ROGELIO CÓRDOBA HOYOS, tras ser nombrado por Decreto 02 del 1º de enero de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de Girardota, se posesionó como Secretario de Despacho de la Secretaría de Servicios Administrativos; así lo demuestran el respectivo acto administrativo y el acta de posesión11. Es decir, ninguna duda se presenta en torno al ejercicio de la profesión en calidad de abogado externo de la cooperativa “COTRAFA” por parte del Dr. CÓRDOBA HOYOS, en un período que se extendió hasta el 4 de marzo de 2008 cuando renunció al cargo, -aunque en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro mantuvo la calidad de apoderado hasta el 22 de julio de 2009-, la calidad de empleado público que adquirió a partir del 3 de enero

de 2008; dicho en otros términos, entre el 3 de enero y el 22 de julio de 2009 fungió como abogado de la empresa y servidor público del Municipio de Girardota. Significa lo anterior que efectivamente el profesional del derecho incurrió en la incompatibilidad a que alude el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 que prohíbe ejercer la abogacía a quien se desempeña como servidor público, comportamiento que estructura la falta disciplinaria 10 Fl. 71 11 Fls. 52 y 54 contenida en el artículo 39 ibídem, y contraviene el deber de respetar y cumplir con las normas que establecen las incompatibilidades (art. 28-14 op cit). El recuento fáctico, efectuado con fundamento en las pruebas legalmente allegadas a la actuación, contrario a lo expuesto por la defensa, constituye la fase objetiva del injusto disciplinario, pues si bien es cierto que el letrado no aparece suscribiendo diligencia alguna en los procesos, si se sabe que el 15 de febrero de 2008 presentó ante el centro de servicios un escrito en el cual pide “….la entrega de los títulos que reposan en la actualidad en su Despacho, dichos títulos serán realizados a nombre de COTRAFA, con NIT. 890.901.176-3 y los cuales personalmente retiraré del despacho”12, documento que sólo arribó al Juzgado Segundo Civil Municipal de Rionegro el 18 de febrero de ese año, lo que implica que para esa data aún continuaba como apoderado de la empresa, incluso para el 22 de julio de 2009, no otra

cosa se desprende del oficio 607 del Juzgado Segundo Civil Municipal de aquella municipalidad antioqueña, cuando se advierte que en ese “… despacho se encuentran activos tres (3) procesos tramitados por el abogado

ROGELIO CÓRDOBA HOYOS”13.

En ese orden de ideas, como los poderes otorgados para incoar y tramitar las demandas ejecutivas seguían vigentes para la fecha de la posesión como empleado público y por varios meses después, la falta existió como tal. Ahora, deviene necesario manifestar que al operador disciplinario le corresponde realizar un juicio de exigibilidad en tanto la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, de tal manera que para 12 Fl. 87 13 Fl. 39 que se configure violación por su incumplimiento, el abogado solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente. Pues bien, en el caso concreto, como bien lo dedujo el A-quo, la falta se consumó a título de dolo, puesto que el profesional del derecho tenía pleno conocimiento de que era el apoderado de la Cooperativa COTRAFA y sin embargo, aceptó el cargo de Secretario de Despacho del municipio de Girardota, sin renunciar a los poderes que lo ataban a los diversos procesos civiles que en representación de la financiera tramitaba y menos como abogado externo de la misma. Es decir, adecuó su comportamiento a la norma que consagra como falta disciplinaria la violación al régimen de incompatibilidades, razón por el cual se mantiene la culpabilidad dolosa, pues de manera consciente y voluntaria se apartó del deber de abstenerse de ejercer la profesión durante el tiempo

que estuviera como servidor público, máxime que la misma naturaleza de la falta determina que la acción solo puede ser cometida a título de dolo14, es decir, no admite la modalidad culposa. Con tal panorama, esta Corporación concluye en torno a la confirmación del fallo conocido por vía del grado jurisdiccional de Consulta, incluyendo la sanción, pues la misma guarda armonía con los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad previstos en el marco de un Estado Social de Derecho, pues el Seccional tuvo en cuenta, como circunstancia de atenuación de la sanción, la ausencia de antecedentes. 14 Hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la Ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que está conformado por dos momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo y otro voluntario. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis. Pág. 349. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio de la cual sancionó al abogado ROGELIO CÓRDOBA HOYOS con CENSURA por la falta consagrada en el artículo 39 de la Ley 1123 de 2007 y conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción.

TERCERO: NOTIFICAR EN FORMA PERSONAL la presente decisión al abogado disciplinado, para ello se comisiona a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por un término de diez días más las distancias.

CUARTO: Devolver el expediente al Seccional de conocimiento.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Aprobado según Acta Nº 002 del 19 de enero de 2010

Mag. Ponente: Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Rad. No. 050011102000200800253 01

SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, la suscrita Magistrada advierte la necesidad

de salvar el voto en el asunto de la referencia, en el cual la mayoría de la Sala decidió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación en la que se profirieron cargos contra el abogado ROGELIO CÓRDOBA HOYOS, como presunto responsable disciplinariamente por desconocer del numeral 14 del artículo 28 en concordancia con el numeral 1° del artículo 29 de la Ley 1123 sancionada en el 2007, para que se corrijan los cargos y en su lugar, se le impute la falta de que trata el artículo 39 de esa misma Ley. El motivo por el cual me aparto de la decisión de mis compañeros de Sala consiste en que debió absolverse al abogado, como quiera que la adecuación típica realizada en primera instancia fue errónea y el proceso se encuentra surtiendo trámite de apelación, luego entonces, la declaratoria de nulidad dispuesta podría ser violatoria del principio del non bis in idem, pues decretar una nulidad para que el proceso se retrotraiga dando instrucciones de incluir la mencionada falta en el pliego de cargos, en tanto que es competencia del fallador de primera instancia la confección del pliego de cargos y por ello, no puede esta Superioridad simplemente disponer la nulidad del proceso para que se incluya la imputación de una nueva falta, por cuanto es primordial la garantía de instituciones jurídicas como el debido proceso, juez natural, derecho de defensa, preclusión de las etapas procesales y seguridad jurídica. En otras palabras, es al Estado a través de sus funcionarios judiciales al que le corresponde la tarea de administrar justicia, y en tal virtud, se encuentran

dotados de facultades para el desempeño de su tarea, más aun cuando estamos en presencia de procedimientos integrados de etapas preclusivas, por tal razón, si en primera instancia desde el momento de formulación de los cargos se erró en la adecuada tipificación u omitió la imputación de una falta, no puede la Sala simplemente disponer su revocatoria, pues resulta imperante el derecho al debido proceso y contradicción. Sobre el particular, es sabido que uno de los principios fundantes del derecho disciplinario en nuestro país es el de "Estricta legalidad" y "Estricta Constitucionalidad", al punto de ser fuente de legitimación de los actos del Estado en su función primordial de persecución punitiva. Tal principio aparece consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 29 de la Carta Política en donde se expresa: "(...) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...)"; y no es más que el reflejo y desarrollo de múltiples declaraciones internacionales de derechos humanos, en donde se considera como un bien fundamental. Dicho derecho Constitucional, establecido en el preámbulo de nuestra Constitución Política al asegurarle a sus integrantes, la justicia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo y a su vez, límite material al "ius puniendi". Igualmente, es garantía para el disciplinado de que la actividad de intervención estatal de consecuencias sancionatorias no desbordará los precisos parámetros señalados por la misma ley, pues bastará la existencia de ésta para que el disciplinable sepa exactamente lo que le es permitido y

prohibido en un momento determinado (Principio de Seguridad Jurídica). Por las características reseñadas en precedencia, tal principio rector se debe materializar en el ejercicio del derecho disciplinario en dos sentidos: (i) de una parte, la exigencia al legislador para que en la consagración normativa de prohibiciones se respete siempre el criterio de "Tipicidad inequívoca" y de otra al operador judicial para que de ningún modo, acuda a interpretaciones extensivas o analógicas en mala parte, para tratar de llenar los vacíos, inconsistencias e inclusive insistir en mantener en el mundo jurídico, una conducta que con el advenimiento de una norma favorable, dejó de ser reprochable autónomamente para mutar su naturaleza a criterio de graduación de la sanción. A ese respecto resulta importante resaltar, que para un hecho ser "Típico" no basta con que una ley lo prevea, sin importar forma de hacerlo, pues la suscrita coincide con la apreciación que presenta el profesor Juan Fernández Carrasquilla al exponer el principio de "Tipicidad Inequívoca": "(...) El principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa mucho en el orden de las garantías individuales, pues ni autolimita sensiblemente el poder punitivo del Estado, ni estorba a la arbitriedad judicial, ni en realidad "determina" la conducta punible (…)"15. Y es que los errores cometidos por los funcionarios de la Rama Judicial, en este caso, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, no pueden ser asumidos o trasladados al disciplinado, sometiéndolo nuevamente a un juicio, tal como ocurre en el

presente caso, donde en uso de la facultad oficiosa esta Superioridad optó por decretar la nulidad de lo actuado. Resulta oportuno traer a colación los argumentos esgrimidos en el fallo proferido al interior de la radicación No. 2004-01075-01 aprobado en Sala del 30 de julio de 2008, siendo ponente la suscrita y que sirven de sustento para el presente salvamento en tanto los supuestos fácticos son análogos: “(…) Sin que sea dado a esta Sala adoptar otra decisión, como por ejemplo decretar la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación para que se varíe la calificación jurídica, pues si bien el abogado investigado al desplegar su conducta incurrió en una falta contra la debida diligencia profesional y no en la aquí imputada, siendo evidente entonces que la primera instancia incurrió en un error al momento de imputar los cargos, no podría sorprenderse al investigado con 15 Derecho Penal Fundamental, Tomo II, Editorial Temis, Pag 27, (subraya fuera del texto). una variación cuando ya han precluido todas las etapas procesales, en las que ha ejercido su derecho de defensa y contradicción, estando pendiente solamente la firmeza de la decisión adoptada. Al respecto es menester traer a colación lo esgrimido por la Corte Suprema de Justicia: “(…) Es bien cierto, como se afirma en los cargos formulados a la sentencia acusada, que la decisión adoptada por el Juez 12 Penal del Circuito de Cali, al retrotraer la actuación, cuando ya se aprestaba para proferir la sentencia de primer grado, al punto

de una nueva intervención de los sujetos procesales en audiencia pública, no obstante ya haberse cumplido esta actuación procesal, no tiene respaldo normativo alguno, por consiguiente, resulta evidente que el juez antepuso su propia discrecionalidad sobre la estructura misma del enjuiciamiento, que, como es bien sabido, constituye una preciosa garantía para el procesado, puesto que ella implica seguridad y certeza sobre las reglas aplicables, de tal manera que en su curso no puede haber sorpresas, ni estratagemas o insidias, menos aun cuando de ellas se desprenda el desconocimiento del equilibrio indispensable para el contradictorio, como en este caso sucedió, puesto que cumplida ya la audiencia pública bajo los auspicios de la nueva ley, con todas las facultades y oportunidades para efectuar variaciones en la calificación jurídica o en las formas de coparticipación, superada la etapa que permitía concentrar la controversia sobre todos los aspectos debatibles y refutables, el juez la invalidó para retrotraer el proceso de nuevo a la audiencia pública, para introducir los cambios que por equivocación o descuido no se realizaron, cuando pudieron y debieron producirse. Quebrantó así la estructura del enjuiciamiento, incurriendo además, en un desconocimiento a la lealtad procesal, que como principio rector del proceso, lo obliga sin discusión alguna… (…) El juez, en virtud de la imparcialidad a que está obligado, no puede anteponer, so pretexto de un interés público o institucional uno de carácter particular que revele su celo por la acusación, por consiguiente, no puede ostentar su poder

ejercitando simultáneamente funciones judiciales y acusatorias, como seguramente se lo permitiría un régimen predominantemente inquisitivo. La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –“significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.” 16 En efecto, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. . La nulidad, a la cual acudió el juez de primera instancia, sólo está prevista para actuaciones de tal manera irregulares que le pudieran impedir emitir el fallo de fondo. Pero en el presente asunto, el fiscal exhibió tanto en la resolución de acusación como en la primera audiencia una motivación apoyada en su

propia apreciación de las pruebas y en su razonada valoración jurídica de los hechos, y en tal sentido se cumplió para la defensa el derecho de contradicción. En consecuencia, al juez ya le estaba vedado cambiar o hacer cambiar la acusación, precluida como estaba la etapa del juzgamiento con la audiencia pública realizada conforme a la ley…”17(…)”. 16 Ibídem. 17 Sala de Casación Penal. Sentencia del 20 de marzo de 2003. Radicado. 19960.

Magistrado Ponente: Herman Galán Castellanos.

Conforme a los anteriores argumentos considero que la decisión a tomar por esta Colegiatura debió ser la absolución de la norma indebidamente calificada que no el decreto de nulidad . De los señores Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)