CSDJ - F05001110200020080084501ADJUNTA20130213115439-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, Seis (06) de febrero de dos mil trece (2013) Aprobado según Acta de Sala Nº 007 de la fecha Registro de proyecto: 29 de enero de 2013

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 050011102000200800845 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Seria del caso conocer en grado jurisdiccional de consulta la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, en la que se impuso sanción de CENSURA al abogado ARMANDO SERRANO MANTILLA, al hallarlo responsable disciplinariamente de la comisión de la falta descrita en el artículo 36 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007, de no ser que la presente actuación se encuentra viciada de nulidad por violación al derecho de defensa. HECHOS 1 M.P. Martín Leonardo Suárez Varón en Sala Dual con la Magistrada Claudia Rocío Torres Barajas. Dio origen a la investigación disciplinaria, los hechos que fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente manera: “Mediante escrito presentado ante la Oficina Judicial de Medellín el 30 de mayo de 2008, el abogado Ramón Alberto Álvarez Rodríguez narró que le fue otorgado poder por la señora Mery Dulcey Rodríguez a fin de obtener la devolución de $239.660.000 y USD 5.000, que le habían sido decomisados

por la DIAN el 26 de septiembre de 2006, sin embargo en curso de esa actuación, luego de presentar descargos, demostrar la procedencia lícita del dinero y estando el proceso para emitir resolución, advirtió en el mes de mayo de 2008 que le fue revocado el poder y se le confirió al Dr. ARMANDO SERRANO MANTILLA, sin contar con el debido paz y salvo. Señaló el quejoso que el mencionado abogado no ha hecho ninguna actuación dentro del proceso y tan sólo reclamará la resolución final que emita la DIAN” De la condición de abogado: se identificada con Cédula de Ciudadanía No. 79.159.218, posee Tarjeta Profesional No. 120228 que a la fecha de la queja se encontraba vigente2, y no cuenta con antecedentes disciplinarios3. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 15 de diciembre de 2008, se decretó la apertura de la investigación disciplinaria, se fijó el 10 de junio de 2009 para la audiencia de pruebas y calificación provisional y se ordenó librar las notificaciones de Ley4. 2 Folio 15. Según certificado No. 4031 expedido por la Unidad de Registro Nacional de abogados el 17 de junio de 2008. 3 Folio 16. Según certificado No. 19975 del 16 de junio de 2008, expedido por la Secretaria Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Folios 19-31. - Frente a la imposibilidad de notificación al investigado y su inasistencia injustificada a la audiencia de pruebas y calificación inicialmente programada, se procedió a fijar edicto emplazatorio5, posteriormente declararlo persona

ausente y nombrarle defensor de oficio6. Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional: Constituido el despacho en audiencia el 21 de julio de 20107, con presencia del defensor de oficio8 del disciplinado, se procedió con la siguiente actuación: - Intervención del defensor: Sostuvo el abogado que en virtud de la imposibilidad de comunicación con su defendido, existía una circunstancia de desconocimiento de la información de la contraparte, elemento esencial para hacer una legítima defensa, por lo que no le es posible aceptar o refutar los hechos alegados en la queja, aunado a ello, la no asistencia del denunciante, determinaría un desinterés en ratificar el contenido de lo pretendido. Agregó el defensor, que teniendo en cuenta la economía procesal, en vista que el domicilio de su defendido era la ciudad de Bogotá, en su parecer las diligencias disciplinarias deberían adelantarse en esta ciudad. Finalmente solicitó como pruebas escuchar en testimonio a la señora Mery Dulcey Rodríguez y en ampliación de queja al abogado Ramón Alberto Álvarez Rodríguez con la advertencia que debe aportar copia del poder otorgado por la señora Rodríguez y de la revocatoria del mismo, razón por la cual hubo de suspenderse la diligencia. 5 Folio 33 C.O. 6 Folio 35 C.O 7 Audiencia precedida por el Magistrado Leovigildo Suárez Céspedes. 8 Dr. José Otoniel Amariles Valencia. Reanudada la vista pública el 23 de febrero de 2011, con presencia del defensor de oficio del disciplinado y ante la no asistencia del quejoso ni de

los testigos, se ordenó insistir en la citación de los mismos y oficiar a la DIAN, a fin de que se allegara copia de lo actuado dentro del proceso administrativo No. 0132-2006-2006-9139. Se suspendió nuevamente la audiencia.

Calificación provisional: Se dio el 28 de marzo de 2012, donde posterior a un recuento procesal y de los hechos, adujo el Magistrado de instancia que el abogado ARMANDO SERRANO MANTILLA podría estar incurso en las faltas consagradas en el artículo 36 numeral 2º y 4º de la Ley 1123 de 2007 al haber desplazado injustificadamente del asunto adelantado ante la DIAN y radicado bajo el No. 0131-2006-2006-00913 al doctor Ramón Alberto Álvarez Rodríguez, conducta que calificó a título de dolo.

Audiencia de Juzgamiento: Constituido el despacho en audiencia el 30 de julio de 2012, con presencia del defensor de oficio se procedió con los alegatos de conclusión, oportunidad procesal en la cual el defensor de oficio sostuvo que ante las circunstancias de no haber sido posible la ubicación del disciplinado, la imposibilidad de las práctica de las pruebas decretadas por la inasistencia de los absolventes y el precario recaudo probatorio, solicitó se tomara la decisión más equilibrada y objetiva en pro de las buenas prácticas del derecho, la justicia y la verdad.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 29 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió en

9 Según Acta de la audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada el 23 de febrero de 2011. primer lugar absolver al togado ARMANDO SERRANO MANTILLA de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 36 numeral 4º de la ley 1123 de 2007, y en segundo lugar imponer sanción de CENSURA, al hallarlo responsable de la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 36 numeral 2º Ibídem. Sostuvo el a quo para deducir el reproche, que respecto de la falta contenida en el numeral 2º del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, el doctor ARMANDO SERRANO MANTILLA, quebrantó el deber descrito en el artículo 28 numeral 20 del Estatuto Ético del abogado, por cuanto aceptó un asunto profesional sin haber obtenido el correspondiente paz y salvo de quien venía adelantando el mismo. Lo anterior, al acreditarse que el quejoso había recibido poder de la señora Mery Dulcey Rodríguez para ser representada dentro del trámite administrativo ante la DIAN radicado bajo el número 0131-2006-2006-00913, mandato reflejado en la notificación del acto de formulación de cargos a la citada señora y la presentación de descargos, pero le fue revocado el 15 de mayo del 2008 por la poderdante, cuando le fue conferido al Dr. ARMANDO SERRANO MANTILLA, sin verificar esté último, que se adoptaran las medidas tendientes a finiquitar la gestión de quien sustituyó, es decir el investigado antes de asumir el encargo, estaba en la obligación de verificar que la remoción del poder al

quejoso se había dado previa expedición del paz y salvo, o que mediara alguna justificación para que el profesional del derecho pudiera aceptar la representación en el asunto en reemplazo del otro colega, no obrando prueba de ello, pues se evidenció además, la gestión diligente en el trámite del asunto por parte del quejoso. Respecto a la sanción, consideró el a quo proporcional la CENSURA, teniendo en cuenta que aunque el togado ejecutó la conducta bajo la modalidad dolosa, al tener voluntad y conocimiento del mandato existente que le impedía aceptar una gestión profesional sin que existiera un paz y salvo de parte de quien venía adelantando la misma, o sin que mediara causal de justificación para su intervención, no contaba con antecedentes disciplinarios. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer en consulta el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 199610 y 59 de la Ley 1123 de 200711; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, advirtiendo de entrada la irregularidad sustancial que vulnera el derecho de defensa del procesado. Veamos: En efecto, el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se

subsane el defecto”. 10“Art. 112. Funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”. 11 “Art. 59. De la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria Del Consejo Superior de la Judicatura conoce:

1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en este código…” Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de defensa del disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la existencia de la segunda causal citada esto es, la violación del derecho de defensa del procesado. El artículo 29 de la Constitución Nacional, reza: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud

de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (resaltado nuestro). Por su parte, la Ley 1123 de 2007, consagra: “Art. 12.- Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Ahora, revisado el plenario, si bien se observa que en virtud de la no posibilidad de notificación al disciplinado de la presente investigación y la ausencia del mismo a la audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada el 10 de junio de 2009, por medio de auto del 20 de enero de 2010, se declaró persona ausente y se le nombró defensor de oficio, también se vislumbra una completa ausencia de defensa técnica a favor del investigado como pasa a explicarse: , El defensor tuvo una precaria actuación durante la investigación pues se observa que en la audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada

el 21 de julio de 2010, frente a los hechos objeto de investigación, se limitó a decir que “ Bueno doctor, en primera instancia debo manifestar que no me fue posible la ubicación del aquí disciplinable doctor Armando Serrano y por consiguiente me parece que hay de por medio una circunstancia de desconocimiento de la información de la contraparte, elemento que me parece esencial para hacer una legítima defensa y una claridad sobre los hechos que aquí se pretenden hacer vale. También manifiesto que la falencia y la no presencia del denunciante hace determinar que hay un desinterés en ratificar el contenido de lo aquí pretendido y por ende solicito al despacho tener en cuenta esta circunstancia en favor de mi defendido, salvo que dentro de los tres días siguientes a esta diligencia el denunciante demuestre con prueba sumaria la razón por la cual no compareció. En razón también de la circunstancia anterior que acabo de anotar y al no haber sido posible la confrontación de los hechos con la contraparte, no me es posible entonces ni aceptarlos ni negarlos, y por ende será menester entonces pedir algunas pruebas que nos remitan dilucidar con mayor claridad el asunto que aquí se ventila … ” Y aunque en dicha vista pública, solicitó una serie de pruebas testimoniales, se observa que ante el no logró de su práctica, nada refirió o insistió para adelantarlas, y al momento de la calificación provisional realizada por el Magistrado de instancia en la audiencia adelantada el 28 de marzo de 2012, nada dijo del no recaudo de las pruebas y en su lugar manifestó “ la verdad es que en razón a la imposibilidad de haber obtenido contacto con el doctor

Armando Serrano Mantilla quien es el disciplinado en este proceso, tengo que decirle al despacho con toda claridad que me atengo a lo probado en el proceso en razón a las pruebas documentarias que obran ya en el expediente, la verdad es que había solicitado unas pruebas en las audiencias anteriores y fue imposible haberlas practicado en razón a la incomparecencia de quienes fueron citados a la misma, reitero entonces que me atengo a lo probado en el proceso a través de las pruebas que allí obran”. Posteriormente se instaló la audiencia de Juzgamiento en donde ninguna labor defensiva desplegó el togado en aras de desvirtuar los cargos endilgados al disciplinado, pues llegado el momento de exponer los alegatos de conclusión se limitó a decir “ Honorable Magistrado la verdad es que ante la circunstancia real y cierta de no haber sido posible la ubicación del aquí investigado, doctor Armando Serrano Mantilla, a pesar de los esfuerzos para lograrlo y ante la circunstancia en todas y cada una de las audiencias realizadas por parte del aquí investigado, ante la circunstancias puntuales que imposibilitaron la práctica de varias de las pruebas decretadas oportunamente por el despacho, debido a la ausencia injustificada de quienes serían los absolventes, entonces también ante el precario recaudo probatorio que obra en el plenario, solicito al despacho que se sirva tomar la decisión más equilibrada y objetiva en bien de hacer eco por las buenas prácticas del derecho, la justicia y la verdad.”12. Ahora, la Instancia por medio de fallo del 29 de agosto de 2012, encontró

responsable disciplinariamente al togado ARMANDO SERRANO MANTILLA por la comisión de la falta descrita en el artículo 36 numeral 2º de la Ley 1123 de 2007, decisión que no fue recurrida por el defensor de oficio. Dadas las anteriores reseñas, dígase que la presente actuación se encuentra viciada de nulidad por violación ostensible y manifiesta al derecho de defensa, pues el defensor de oficio, no presentó argumento alguno con relación a los cargos enrostrados y a la responsabilidad de su prohijado, es decir, en ningún momento presentó razones tendientes a derribar los cargos o atenuar la responsabilidad del disciplinado. Es pertinente recalcar, que toda persona que enfrente un proceso judicial, tiene, como parte de la garantía al debido proceso, el derecho a contar con una asistencia jurídica apropiada; teniendo en cuenta la obligación del Estado de brindar alternativas de defensa técnica y en garantizar su real efectividad, lo que tampoco se evidenció en el presente asunto, pues la instancia no realizó ningún esfuerzo en lograr la práctica de las pruebas 12 Min. 1:30 del Cd contentivo de la audiencia de Juzgamiento adelantada el 30 de julio de 2012. solicitadas por el defensor, o requirió al togado a que cumpliera a cabalidad su función. Sin embargo, el cumplimiento de dicho deber por parte del Estado, no conlleva una obligación de resultado, como sería el efectivo éxito de tales sujetos procesales –defensores de oficio-, el cual puede frustrarse ante la verdad establecida, la contundencia de las pruebas de la parte contraria y, en

ocasiones, como consecuencia de la actuación del propio interesado, que se desentiende, minimiza la situación, evade su comparecencia, no brinda cabal información veraz al apoderado o defensor o, en fin, no le concede suficiente importancia a la defensa material. Ahora bien, el Estado, en cumplimiento del principio general de Derecho que consagra la favorabilidad en materia penal como disciplinaria, debe procurar por todos los medios un real y efectivo ejercicio del derecho de defensa, en este caso del disciplinado, el cual, no siempre queda garantizado con la designación de un defensor de oficio, ya que puede acontecer, como en el caso sub examine, que el abogado oficioso designado no adelantó, en efecto, una defensa técnica adecuada, al no exponer ningún argumento a favor de su representado, o solicitar e insistir en la práctica de pruebas para dejar sin sustento las imputaciones elevadas en su contra. Sobre el tema esta Superioridad ha señalado: “(...) se evidencia que ninguna labor defensiva realizó el defensor de oficio en aras de desvirtuar los cargos imputados a su prohijado, limitándose a informar que se atenía a lo probado se garantice los derechos del investigado, cuando su labor es defender al acusado, no un simple espectador o interviniente invitado para rendir concepto, la defensa técnica es de su esencia en pro de los intereses de su procurado. (…) No es suficiente el simple hecho de haberle designado defensor de oficio, pues no basta ello para predicar la protección al citado derecho constitucional, pues se reitera, ninguna labor defensiva desplegó en aras de desvirtuar los cargos

endilgados al letrado CASTILLA ARRIETA, tal y como se dijo en precedencia. . (…) Siendo entonces la defensa un derecho fundamental del procesado, en las presentes diligencias es evidente que no se garantizó por la Sala a quo, pues el letrado CASTILLA ARRIETA no compareció y su defensor de oficio solamente hizo alusiones de coadyuvancia sin controversia.”13 Por su parte, la doctrina ha indicado: “La protección del derecho a la defensa técnica asume un carácter distinto tratándose de casos en los cuales el apoderado sea suministrado por el Estado, es decir, sea defensor público o abogado de oficio. En tales casos, resulta claro que las deficiencias en la defensa le son imputables al Estado y, por lo mismo, no pueden trasladarse al imputado. Por otra parte, cabe aventurar la idea de que el juez, ante la absoluta inacción del defensor, sea público o de confianza debería intervenir, pues antes que perseguir el castigo, debe procurar la defensa de los derechos del procesado”14 Teniendo en cuenta lo anterior, es de anotar que el derecho de defensa y la posibilidad de ejercerlo comienza cuando el disciplinado se entera del 13 Auto del 1 de Septiembre de 2010, Acta No. 100. Radicado No. 130011102000200600075 01. 14 El Proceso Penal, Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynet, Eduardo.Universidad Externado decolombia.4ª.Edición, 2002. presupuesto fáctico argüido en su disfavor y puestos de presente por el Estado, para que, correlativamente en ejercicio de su defensa material, despliegue todos los elementos probatorios a fin de dejar sin sustento dichas

imputaciones, razón por la cual, se ordenará recomponer la actuación a partir del auto por medio del cual se designó al doctor José Otoniel Amariles Valencia inclusive, para que proceda el a quo a designar un nuevo defensor de oficio que cumpla con sus deberes y tenga la oportunidad procesal de conocer los hechos contenidos en la queja, no obstante las pruebas recaudadas conservan plena validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE Decretar la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa a partir del auto del 20 de enero de 2010, en lo que tiene que ver con la designación del defensor José Otoniel Amariles Valencia, inclusive, acorde con las motivaciones plasmadas en esta providencia; en consecuencia, remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para lo cual téngase en cuenta que las pruebas recaudadas conservan su validez.

DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL CONSEJO SECCIONAL DE ORÍGEN. CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial