CSDJ - F05001110200020090145001ADJUNTA20120619161241-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL SEXTA

Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 0500111020002009 01450 01 Aprobada según Acta No. 40 de la misma fecha

REF. FUNCIONARIO EN APELACIÓN

DR. JULIÀN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN

JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE CÁCERES-

(ANTIOQUIA).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso que procediera la Sala Dual Sexta de esta Corporación, integrada por quien aquí funge como ponente y el honorable Magistrado Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por el quejoso UBALDO ENRIQUE PACHECO JULIO, contra el auto del 16 de Septiembre de 2011, por medio del cual la Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, al evaluar la indagación preliminar dispuso dar por terminada la actuación disciplinaria, seguida contra el doctor JULIÀN ALEJANDRO TAMAYO DURÀN, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Cáceres (Antioquia), y en consecuencia, el archivo definitivo de las diligencias; de no ser porque se advierten irregularidades vician el debido proceso, tal como se expone a continuación. HECHOS DE LA QUEJA La Procuraduría Provincial de Yarumal – Antioquia2, remitió por competencia el

escrito3 presentado el 30 de Junio de 2009 el señor UBALDO ENRIQUE PACHECO JULIO, mediante el cual, instauró queja disciplinaria en contra del doctor JULIÁN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Cáceres – Antioquia, señalando que el funcionario incurrió en presuntas irregularidades al haberse negado a darle posesión como Personero Municipal de esa Jurisdicción, pues al no encontrarse sesionando en ese momento el Concejo del 1 Sala conformada por los magistrados: GUSTAVO ADOLFO HERNÀNDEZ QUIÑONEZ (Ponente) y LEOVIGILDO SUÀREZ CÈSPEDES 2 Folio 67 3 Folios 2 a 4 del c.o

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Municipio de Cáceres (Antioquia), el competente para hacerlo era el funcionario inculpado, según el artículo 171 de la Ley 136 de 1994. Adujo, que esta negativa a darle posesión, se debió a que el funcionario cuestionado posee amistad personal con el antiguo personero JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ ARRIETA, quien fuera destituido y en su reemplazo elegido el quejoso. También, denunció que el Juez implicado pudo incurrir en tráfico de influencias, pues recomendó a la doctora RUTH ESTELA ORTÍZ GARAVITO, como candidata a la personería del Municipio de Cáceres.

A efectos de ser tenidos como elementos probatorios, anexó los siguientes documentos:4  Copia del Acta Nº 042 del H. Concejo Municipal.  Copia de notificación del cargo de personero del ACTA Nº 042 de fecha recibido 23 de junio de 2009.Copia de la primera solicitud de posesional Juez Promiscuo Municipal de CÁCERES, de fecha 23 de junio.  Copia de la segunda solicitud de posesión al JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE CÁCERES, de fecha junio 30 de 2009.Copia del oficio de la Procuraduría Provincial de Yarumal al Juez Promiscuo municipal de Cáceres.  Escrito del H. Tribunal Superior de Antioquia, manifestando la competencia exclusiva del Juez Municipal de Cáceres.  Copia autentica de hoja de vida de la Dra. RUTH ESTELA ORTIZ GARAVITO, donde es recomendada personalmente por el señor Juez Promiscuo Municipal de Cáceres (Antioquia).  Copia del trámite administrativo adelantado en el Concejo Municipal del Municipio de Cáceres – Antioquia, el cual culminó con la revocatoria del cargo de Personero Municipal al señor JOSÉ ANTONIO JIMENEZ ARRIETA (Folios 18 al 59) ANTECEDENTES PROCESALES 4 Folios 6 al 67

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1. Recibida la queja en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de

la Judicatura de Antioquia, se dispuso por providencia del 18 de agosto de 20115, abrir indagación preliminar de conformidad con el artículo 150 de la Ley 734 de

2002, contra el JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE CÁCERES-ANTIOQUIA, Dr.

JUAN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN.

En esa etapa se recaudaron las siguientes pruebas:  Diligencia de versión libre6, vertida por el doctor JULIAN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Cáceres - Antioquia, en la que indicó que efectivamente no dio posesión al quejoso, teniendo en cuenta que, según el artículo 171 de la ley 136 de 1994, la competencia para ello es residual y no principal, es decir, se requiere que el Concejo Municipal no esté sesionando; situación que no quedó acreditada por el quejoso, al momento de solicitar fuera posesionado.  Indicó también, que la negativa a la posesión se debió a que el Personero Municipal electo en el momento de solicitarlo mediante oficio de junio 23 de 2009, no presentó documento alguno que soportara la acreditación de requisitos; situación que sí realizó en la nueva solicitud del 30 de junio del 2009, fecha en la cual se le dio posesión en el cargo de Personero Municipal.

Finalmente expresó: ...”Efectivamente, es cierto que tuve la oportunidad de prestar mi nombre a fin de dar una recomendación personal, lo cual es una situación habitual o consuetudinaria en las sociedades anónimas y de relaciones complejas y máxime con la postura que ostento dentro de

la sociedad, ya que muy a menudo la comunidad requiere de una referencia personal a fin de una mejor carta de presentación, desde ya hay que dejar claro que no tengo ninguna relación personal, política, familiar, laboral, o que suponga alguna ingerencia burocratita en la administración o cabildo municipal, la referencia que se presenta en la hoja de vida no era condición sine quanem (sic) de un efectivo nombramiento ya que es de público conocimiento que el nominador es el consejo municipal. Mi función es totalmente independiente e imparcial a los va y vienes (sic) políticos que se puedan generar al Consejo Municipal. Frente a lo manifestado por el quejoso en lo referente al oficio 1655 emanado por la Procuraduría Provincial de Yarumal, efectivamente no tengo nada que acotar al 5 Folio 68 del c.o 6 Folios 77 al 79

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación 05 001 11 02 000 2009 01450 01 respecto ya que yo no de pendo, ni debo acatar órdenes de la procuraduría provincial del Municipio de Yarumal desacatando así lo normado en el artículo 171 de la ley 136 de 1994. En lo atinente al oficio PT079, debo decir que el mismo da respuesta al quejoso de la imposibilidad o la falta de competencia del Tribunal para la designación de un juez ad.hoc, y no una orden o solicitud de posesión al personero, es mas en la parte final de dicha respuesta se evidencia los móviles por los cuales no se le habla dado posesión al personero...”

 Ampliación de denuncia vertida por el señor UBALDO ENRIQUE PACHECO JULIO7, en la se ratificó en la totalidad de los hechos puestos en conocimiento en el escrito inicial de queja.

2. El 17 de agosto de 20108, se dispuso adelantar investigación disciplinaria en contra del doctor JULIÀN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN9, en su condición Juez Promiscuo Municipal de Cáceres Antioquia. En esta etapa procesal se allegaron las siguientes pruebas: a) Certificado ordinario No. 26474373, del 8 de junio de 2011, emanada de la Procuraduría General de la Nación, en donde se indica que el funcionario cuestionado no registra sanción disciplinaria ni inhabilidades vigentes.10 b) Oficio PT 118 del 22 de junio de 2011, proferido por la Presidencia del Tribunal Superior de Antioquia, en donde remiten copia del acta de posesión, y copia del Acuerdo 008 de 2008, en donde nombraron al doctor JULIAN ALEJANDRO TAMAYO DURANDO como Juez Promiscuo Municipal de CáceresAntioquia.11 c) Diligencia de ampliación de versión libre12, del doctor JULIAN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Cáceres – Antioquia, en la se ratificó de los argumentos vertidos en la primera versión, indicando además que: ...”la no posesión del señor UBALDO PACHECO JULIO, atendió única y exclusivamente a motivos jurídicamente fundados, tal como lo 7 Folios 87 y 88 del c.o.

8 Folios 93 al 95 9 Providencia notificada al disciplinado el 13 de octubre de 2010. Folio 101 c.o. 10 Folio 111 11 Folios 145 a 149 12 Folios 126 Y 127

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación 05 001 11 02 000 2009 01450 01 he reiterado en mis manifestaciones, el señor PACHECO, inicialmente no acreditó el cumplimiento de requisitos para darle posesión prueba de ello es que los sellos, autenticaciones y recibidos de los documentos y requisitos inexorables para su posesión tienen fechas posteriores a la de la solicitud inicial, y mucho menos demostró o mencionó la circunstancia por la cual se le imposibilitaba posesionarse ante el Consejo Municipal de Cáceres-Antioquia, en quien radica la competencia primaria, hecho que da lugar a la activación de la competencia residual que enuncia el artículo 171 de la ley 136 de 1994... (...) por las mismas circunstancias fácticas que se investigan en este disciplinario, se llevó a cabo una acuciosa y exhausta investigación por parte de la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, investigación que efectivamente arrojó un resultado en mi favor y en la que se decidió el archivo definitivo de la diligencias... (...) Por último quiero manifestar que el señor personero fue debidamente posesionado por mi despacho, luego de que este cumpliera a cabalidad con los requisitos de ley y que la demora para esta posesión obedece única y exclusivamente a razones imputables al solicitante y que ya han sido ventiladas de manera reiteradas a lo

largo de la investigación disciplinaría y penal anteriormente referida...” En sustento de su declaración anexó copia del fallo proferido por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso adelantado por el presunto delito de Prevaricato por omisión, adiado 26 de octubre de 2010, instaurado por el quejoso contra el doctor JULIAN ALEJANDRO TAMAYO DURÀN, en el que se archivaron las diligencias por no encontrase mérito para formal imputación13. LA PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia14 del 16 de septiembre de 2011, la Sala de instancia decidió archivar definitivamente las diligencias arguyendo que el funcionario denunciado no incurrió en falta disciplinaria, pues no actuó de manera negligente ni mucho menos temeraria y que su posición fue neta y exclusivamente jurídica basada en la Ley. En sustento de si decisión consideró: ...”encuentra esta sala, que la competencia del los Jueces Municipales en estos casos es de manera residual, toda vez que directamente la competencia es otorgada al consejo municipal y solo en los casos en que no pueda ser posesionado por este ente, se activara la competencia en cabeza 13 Folios 128 al 132 14 Folios 145 a 149 del c.o

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación 05 001 11 02 000 2009 01450 01 de los Jueces Municipales, razón por la cual, tal y como lo manifiesta el doctor JULIÁN ALEJANDRO TAMAYO DURANGO, el personero municipal

debió manifestar al despacho el motivo por el cual el Consejo Municipal de Cáceres no se encontraba en capacidad de posesionarlo para la época de los hechos. Por otro lado, a los funcionarios judiciales, les asiste la autonomía funcional como derecho al momento de administrar justicia, ello quiere decir, que por sus decisiones no son sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes, por ende, la interpretación ponderada del Juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía funcional y no es de buen recibo que las mismas se controviertan a través de una (sic) proceso disciplinario, claro está, con la excepción de contener la misma, errores protuberantes y groseros, pero el mero desacuerdo de quien presentó la solicitud no adquiere la relevancia de conducta a investigar disciplinariamente, lo cual no viene al caso, pues lo que se vislumbra es que el quejoso realizó una interpretación errónea de la norma. Lo antes indicado nos permite colegir que las afirmaciones lanzadas por el quejoso en el escrito de denuncio son ajenos a la realidad, ya que el disciplinado realizó una interpretación de la norma dentro de su autonomía como Juez, y si bien esta fuera errónea, esto no genera falta disciplinaria toda vez que los jueces gozan de autonomía en estos caso y en caso de que estas sean errónea se cuenta con las instancias pertinentes para la revisión de sus decisiones las cuales, no fueron agotadas por el quejo.(sic) Según lo anterior no se observa ninguna irregularidad cometida por el Juez Promiscuo del Municipio de Cáceres, pues su comportamiento se atempero

a la normatividad legal vigente para la época de los.(sic) En este orden de ideas y una vez revisados todas y cada una de las actuaciones del funcionario judicial, no se colige que de su parte se haya cometido infracción alguna al régimen disciplinario, toda vez que su actuación obedeció al estricto cumplimiento del deber legal que le asistía como Juez, sin que haya extralimitación en ninguna de sus funciones...” LA IMPUGNACIÓN El quejoso apeló la decisión de archivo a través de escrito15, por medio del cual realizó la exposición de iguales motivaciones ya esgrimidas en su queja. Enfáticamente, volvió a referirse que contrario a lo manifestado por el funcionario inculpado, si presentó la totalidad de los documentos necesarios para la posesión en el cargo de Personero Municipal; así como también el funcionario encartado 15 Folios 159 al 162 del c.o

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación 05 001 11 02 000 2009 01450 01 incurrió en tráfico de influencias, al recomendar una candidata para ocupar el cargo de la Personería Municipal, situación que incidió ostensiblemente en la negativa del Juez para posesionarlo en el cargo.

Además manifestó: ...”Como es de conocimiento público en el Municipio de Cáceres que el señor Juez Promiscuo Municipal de Cáceres TAMAYO DURANGO, sostiene amistad íntima con el ex personero JIMÉNEZ ARRIETA, hasta el punto de ingerir bebidas alcohólicas en el kiosco principal del parque de Cáceres hasta altas horas de la noche, considero que debió declararse impedido para

posesionarme y no ampararse en la falta de competencia como efectivamente lo hizo en fecha posterior al conocer de una Tutela en contra del honorable Concejo Municipal de Cáceres, por el ex personero JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ ARRIETA, donde efectivamente se declaró impedido por sostener amistad intima con ese...” Aportó como pruebas:  Copia donde el Juez declara que no es competente para realizar mi posesión como personero municipal de Cáceres de fecha 25 de Junio de 2.009. Solicitó la práctica de las siguientes pruebas: Pruebas trasladadas:  Ordenar al Juez Promiscuo Municipal de Taraza allegar el impedimento esgrimido por el Juez Promiscuo Municipal de Cáceres Doctor JULIÁN ALEJANDRO TAMAYO DURANGO en la Acción de Tutela con radicado 057904089001200900081 de fecha 2 de junio de 2009, orden 30, donde es Accionante el señor ex personero JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ ARRIETA y Accionado: Concejo Municipal de Cáceres para que obre como prueba en este asunto.  Ordenar al Presidente del Honorable Concejo Municipal de Cáceres para que allegue copia de la hoja de vida de la Doctora Ruth Stella Ortiz Garavito donde aparece recomendada por el señor Juez Doctor JULIÁN ALEJANDRO

TAMAYO DURANGO.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería del caso que esta Sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura entrara a conocer del presente recurso de apelación, de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256-3 de la Constitución Política y 112-4 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 19 literal b del Acuerdo 075 de mayo 28 de 2011, de no ser porque se advierte la existencia de nulidades que vician el debido proceso como se explicará a continuación. Tal como quedó establecido en el artículo 29 de la Carta Política16 el debido proceso, fue considerado como un derecho fundamental que debe ser acatado por todas las autoridades judiciales como administrativas, estableciendo dentro de su núcleo esencial unos principios claros y contundentes que deben ser tenidos en cuenta dentro de toda actuación, como son el de preexistencia de la ley, las formalidades propias de los juicios, de la favorabilidad, de inocencia, de defensa y de contradicción, entre otros. El artículo 143 de la Ley 734 de 2002, estableció como causales de nulidad: “1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” (negrillas fuera de texto) De igual manera, el artículo 53 de la Ley 1474 de Julio 12 de 2011, incluyó el artículo 160 A, en la Ley 734 de 2002, así: ...”Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante

decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles...”(negrillas fuera de texto) 16 En aplicación del artículo 29 de la Constitución Política la H. Corte Constitucional ha dicho que “en todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso” (Sentencia T-433 del 20 de agosto de 1998).

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En el presente caso, al revisar el expediente, se evidenció que mediante auto del 17 de agosto de 2010, se dispuso adelantar investigación disciplinaria en contra del doctor JULIÀN ALEJANDRO TAMAYO DURÁN17, en su condición Juez Promiscuo Municipal de Cáceres (Antioquia), luego, previo a evaluar el mérito de la investigación disciplinaria, se debió dar estricto cumplimiento a lo normado en el artículo citado en precedencia, pues, siendo el auto de apertura de investigación adiado agosto 17 de 2010, se tiene que al vencimiento del término indicado en el artículo 156 del C.D.U18, (agosto 17 de 2011), ya se encontraba vigente este artículo, luego le era de estricto cumplimiento que mediante decisión, el a quo

declarará cerrada la investigación; situación que no ocurrió. De acuerdo a lo anterior, es claro que existe una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso; pues al ser este auto notificable y por ende susceptible de interponer contra el mismo recurso de reposición, su no realización viola ostensiblemente el derecho de defensa del disciplinado; por lo que, a esta Sala de Decisión, para subsanar la actuación viciada, le es imperativo declarar la nulidad de lo actuado en este proceso a partir, del auto del 16 de septiembre de 2011, inclusive para que dicha actuación se rehaga conforme a los lineamientos planteados en precedencia; quedando con plena validez las demás pruebas recaudadas. De otra parte y aunque el auto del 16 de septiembre ha de decretarse nulo, no puede pasar inadvertido para esta Sala Dual que, el a quo en el citado auto indicó que estaba evaluando las diligencias preliminares, cuando en realidad, lo que debió plasmar es que estaba evaluando el mérito de la investigación disciplinaria, la que ya había sido ordenada mediante auto de agosto 17 de 201019. Situación por la cual, ha de hacerse un llamado al seccional de instancia, para que en próximas oportunidades sean cuidadosos respecto de la etapa procesal que está siendo evaluada. 17 Providencia notificada al disciplinado el 13 de octubre de 2010. Folio 101 c.o. 18 Artículo 156. Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura En los procesos que se adelanten por faltas gravísimas, la investigación disciplinaria no podrá exceder de dieciocho meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la

misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación. 19 Fls. 93 a 95 c. o.

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En mérito de lo expuesto, la Sala Dual Sexta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Decretar la nulidad de la investigación adelantada en contra del doctor JULIÀN ALEJANDRO TAMAYO DURÀN, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Cáceres (Antioquia), a partir del auto del 16 de septiembre de 2011, por medio del cual dispuso abstenerse de abrir proceso disciplinario, dando por terminado el proceso, y en consecuencia dispuso el archivo definitivo de las diligencias, conforme alo argumentado en este proveído.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrado Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial