CSDJ - F05001110200020090224701ADJUNTA20140820103419-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 13 de agosto de 2014

Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 050011102000200902247 01

Aprobado en Sala No. 61 de la fecha. ASUNTO Desatar el grado jurisdiccional de Consulta respecto de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio de la cual sancionó con CENSURA al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. HECHOS 1 M.P. Dr. Manuel Fernando Mejía Ramírez, en Sala con el Magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla. El señor Eduardo Rodríguez Présiga contrató al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA para que realizara la reclamación de su pensión de invalidez. El 27 de octubre de 2009, formuló queja ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia contra el mencionado abogado, manifestando que desde hacía cuatro años le había entregado los documentos pertinentes para la reclamación, sin que hubiere realizado gestión alguna en tal sentido. SUJETO DISCIPLINABLE Se trata del Dr. JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, quien se identifica

con cédula de ciudadanía No. 19.070.680 y Tarjeta Profesional No. 29.970 del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Acreditada la condición de abogado del inculpado, mediante auto del 26 de febrero de 20102, se ordenó apertura del proceso disciplinario contra el abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA y se fijó el 11 de agosto siguiente para Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, ante la inasistencia del inculpado, se le emplazó, declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio3. 2 Folio 7. 3 Folios 18, 20 y 25. El 30 de agosto de 20114, se dio inicio a la audiencia con la presencia del defensor de oficio en la cual se dio lectura a la queja, se decretaron pruebas testimoniales solicitadas por dicho representante judicial y se ordenó al ampliación de la queja. Reanudada la audiencia el 21 de febrero de 20125 con la comparecencia del defensor de oficio y el Ministerio Público, se escuchó al denunciante en ampliación de queja y el testimonio de la señora Blanca Ligia Hernández Ospina. Se declararon evacuadas las pruebas decretadas y se procedió a dar aplicación al artículo 105 de la Ley 1123 de 2007. FORMULACIÓN DE CARGOS El Seccional formuló cargos contra el abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, por incurrir presuntamente en la falta descrita en el artículo 55 numeral 1 del Decreto 196 de 1971, hoy tipificada en el artículo 37 numeral 1

de la Ley 1123 de 2007, por faltar al deber previsto en el artículo 28 numeral 10 de la misma ley, a título culposo.

DECLARATORIA DE NULIDAD 4 Folio 30. 5 Folio 144.

Mediante auto del 13 de septiembre de 20136, se declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de investigación disciplinaria inclusive, expedido el 26 de febrero de 2010. Lo anterior, debido a que el Seccional se percató que había adelantado el proceso contra un homónimo del disciplinado, sin haber verificado en su momento que se trataba de dos personas diferentes, de un lado, quien se estaba disciplinando como persona ausente que reside en la ciudad de Bogotá, y de otro, quien era realmente el denunciado, litigante al parecer de la ciudad de Medellín. Siendo así, al verdadero disciplinado se le cercenó la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el investigativo, pudiéndose llegar a una condena contra alguien que no tuvo intervención alguna en el asunto que motiva la queja. Siendo así, se configuró la causal de nulidad del artículo 98 numerales 2 y 3 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que se incurrió en violación del derecho de defensa del verdadero disciplinable, al haberse adelantado un proceso a sus espaldas, generando con ello irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. REANUDACIÓN DE LA ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de octubre de 20137 se dio apertura al proceso disciplinario, una vez

acreditada la calidad de disciplinable8 del Dr. JORGE ORLANDO TAMAYO 6 Folios 149-150. 7 Folio 166. 8 Folios 167-169. LOPERA, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 70.102.228 y Tarjeta Profesional No. 119.281 del Consejo Superior de la Judicatura. Se fijó el 25 de noviembre de 2013 para Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, a la cual asistió el investigado quien rindió versión libre, solicitó ampliación de la queja y, los testimonios de Blanca Ligia Hernández Ospina, Jhon Jairo Pulgarín y José Flórez. Se fijó el 11 de febrero de 20149 para continuar la diligencia, a la cual no asistió el disciplinable, razón por la cual se le emplazó10, declaró persona ausente y designó defensor de oficio11. Reanudada la audiencia el 3 de marzo de 201412, con la comparecencia del inculpado, la defensora de oficio y el quejoso. Se escuchó al quejoso en ampliación de queja, así como el testimonio de la señora Blanca Ligia Hernández. Formulación de Cargos El 1 de abril de 201413 continuó la diligencia, en la cual el Seccional formuló pliego de cargos al Dr. JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA por la infracción al deber consagrado en el artículo 28 numeral 10 de la Ley 1123 de 2007 y la probable comisión de la falta descrita en el artículo 37 numeral 1 de la misma codificación, en la modalidad culposa.

9 Folio 182. 10 Folios 183 y 189. 11 Folios 191 y 192. 12 Folio 199. 13 Folio 201. Audiencia de Juzgamiento El 24 de abril de 201414 se instaló audiencia con la presencia del quejoso, el investigado y el Ministerio Público. En uso de la palabra el Agente del Ministerio Público formuló alegatos de conclusión señalando, que se cumplió con el debido proceso, pues el sujeto disciplinable ha sido investigado conforme a la ritualidad que exige la ley disciplinaria. Consideró que se acreditó la falta, al haber sido contratado para el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez del quejoso, sin haber adelantado la gestión encomendada y el material probatorio así lo demostró, siendo acertada la calificación jurídica de la conducta. Por su parte el disciplinable manifestó, que si bien la documentación allegada al plenario se tuvo como prueba en su contra, para acreditarse que suscribió un contrato de prestación de servicios para adelantar el trámite de reconocimiento de pensión de vejez del señor Eduardo Rodríguez Présiga, a través de los testimonios y su versión libre, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar que lo llevaron a incurrir en lo que hoy se considera una falta a sus deberes como profesional. Aseguró que el trámite que hizo en favor del quejoso, fue reclamar en el Instituto de Seguro Social, la resolución que le reconoció la indemnización sustitutiva, para evaluar la posibilidad de reclamar el derecho a la pensión. Señaló que no es cierto que haya suscrito poder para adelantar el trámite de la pensión, posteriormente, por diferencias con el señor

Présiga, le devolvió los documentos y el dinero que le había entregado, firmándole un paz y salvo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 14 Folio 205.

Mediante providencia del 30 de mayo de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia sancionó con CENSURA al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. En la citada decisión estableció el Seccional, que el disciplinable aceptó poder del quejoso en el año 2005 para adelantar los trámites relacionados con el reconocimiento de una pensión de invalidez, sin que el encartado haya realizado gestión alguna con miras a satisfacer los intereses de su cliente. Lo anterior, sustentado en la ampliación de la queja, el testimonio recibido y el paz y salvo expedido en el año 2010 por el profesional denunciado, en el que expresó devolver la suma de $150.000 que había recibido para adelantar el trámite de pensión de invalidez. Es por ello que el Seccional concluyó, que el investigado activó el derecho disciplinario, pues su conducta rebasó el limite de lo ético, al recibir poder y documentos para ejercer el mandato conferido y no realizar actividad alguna, como lo reconoció el mismo disciplinable al rendir versión libre. CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es

competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por los artículos 256, numeral 3° de la Constitución Política, 112, numeral 4° y parágrafo de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Previo a abordar el análisis del material probatorio allegado, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionatoria del Estado se extiende para inspeccionar y vigilar las profesiones. El artículo 26 de la Constitución Política garantiza, por una parte, la libertad de escoger profesión u oficio y, por otra, la facultad del Estado de inspeccionar y vigilar su ejercicio. Esa facultad de inspección y vigilancia tiene su principal fundamento en el riesgo social que representa para la sociedad el ejercicio de las profesiones y de ciertos oficios. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que: “La Constitución (art. 26) otorga al Congreso de la República la facultad de exigir títulos de idoneidad para el desarrollo de ciertas actividades y establece, como regla general, la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones por parte de las autoridades competentes. Lo anterior, en razón a que el constituyente supone que (i) las profesiones comportan una necesaria formación académica como garantía de aptitud para la realización de la actividad profesional, reduciéndose de esta manera el riesgo social que puede implicar su ejercicio, y que (ii) las ocupaciones, artes y oficios que no impliquen un riesgo social, no requieren por lo general una especial formación académica, aun cuando también es posible imponer reglamentación,

inspección, vigilancia y cierta escolaridad. Así las cosas, observa esta Corte que el ejercicio de una profesión u oficio se funda en el respeto a la libertad individual de escogencia de una actividad laboral y en la protección de los riesgos sociales que, por su posible incidencia, exigen del legislador una regulación que, para que sea legítima, deberá ser razonable y proporcionada, de manera que no signifique una restricción arbitraria e inequitativa al ejercicio de tales actividades individuales”15. 15 Cfr. Sentencia C-568 de 2010. Ese riesgo social justifica la existencia de la normatividad expedida por el legislador16 que tiene por objeto no sólo reglamentar la profesión sino sancionar su ejercicio indebido o irresponsable y, en ese sentido, se reprocha el desconocimiento de las normas de conducta que cada actividad impone, pues se exige una serie de “comportamientos éticos que le den seguridad, confianza y rectitud al ejercicio de la profesión”17 y salvaguarden el interés general inmerso en su ejercicio. Caso concreto Partiendo de la base que el grado jurisdiccional de Consulta es una garantía que tienen los sancionados para que el Superior funcional del juez, sin necesidad de petición alguna, revise la legalidad del fallo, debe la Sala examinar en toda su dimensión, sin límites, la actuación cumplida por la primera instancia a fin de establecer la procedencia o no de confirmar la sentencia del 30 de mayo de 2014, por medio de la cual se sancionó con CENSURA al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, al hallarlo

responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, esto es, por haber inobservado el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 del Estatuto de los Abogados, que impone, atender con celosa diligencia sus encargos profesionales. En ese orden de ideas, debe advertirse que la actuación no presenta vicios que puedan invalidarla, pues el disciplinado fue oportunamente citado, acudió a las diligencias programadas, se le escuchó en versión libre y expuso sus alegatos de conclusión. 16 Cfr. Sentencia C-177 de 1998.. 17 Cfr. Sentencia C-190 de 1996. Ahora, en lo que tiene que ver con los requisitos que demanda el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 para el fallo sancionatorio18, esto es, la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, tampoco dificultad alguna presenta el proceso, síntesis que permite desde ahora diagnosticar la confirmación del proveído en consulta. En el sub judice, se acusó al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA de la comisión de la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, que establece: ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

Falta que comporta la infracción al deber contenido en el numeral 10 del

artículo 28 de la misma normatividad que dispone: ARTÍCULO 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado:

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. 18 “Prueba para sancionar. Para proferir fallo sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable”.

En el caso en examen se comprobó, y así lo reconoció el inculpado, que desde el año 2005 le recibió unos documentos al señor Eduardo Rodríguez Présiga para estudiar la viabilidad del reconocimiento de una pensión de invalidez, pues ya le habían otorgado una indemnización sustitutiva, sin embargo por diferencias entre ellos y ante requerimiento del denunciante, el togado le devolvió los documentos sin haber adelantado trámite alguno. Si bien no se allegó copia del poder o del contrato de prestación de servicios, el togado reconoció en versión libre y reiteró al momento de alegar de conclusión, que recibió dichos documentos y que incluso, por descuido, perdió la copia de la resolución que otorgó al quejoso la indemnización sustitutiva, precisamente, luego de dicha pérdida y ante el reclamo de su cliente, el abogado le devolvió los documentos y la suma de $150.000, suscribiendo un recibo de paz y salvo al momento de la entrega.

En dicho recibo expedido al quejoso el togado suscribió19: “…le hago devolución de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($150.000) que había entregado para adelantar proceso tendiente a reconocimiento de pensión de vejez, no obstante haber reclamado indemnización sustitutiva del ISS. Manifiesto igualmente que el poder que me fue otorgado fue destruido, por tanto no es posible hacer ningún uso de éste y que con anterioridad a este oficio le había solicitado copia de la resolución del ISS, toda vez que la copia que me había entregado se me traspapeló y no me fue posible encontrarla (…)”. 19 Folio 35. Si bien el recibo no está fechado, puede deducirse sin duda que data con anterioridad al 9 de junio de 2010, cuando el quejoso otorgó poder a otra profesional del derecho para adelantar demanda ordinaria de mayor cuantía contra el Instituto de Seguros Sociales, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez20, quien finamente adelantó la gestión encomendada21; a partir de este momento cesó toda facultad al togado para adelantar actuación alguna. Lo anterior revela sin duda, que el inculpado se comprometió a adelantar el trámite de reconocimiento de la pensión de invalidez de su cliente, conservando los documentos respectivos e incluso perdiendo uno de ellos, cual es la resolución que reconoció al señor Eduardo Rodríguez Présiga la indemnización sustitutiva, sin haber adelantado gestión alguna para cumplir su encargo. Dicha omisión, sin duda, comportó un incumplimiento del deber de diligencia

del togado, en cuanto al encargo que le fue encomendado, conducta aún más reprochable tratándose del trámite de una pensión de invalidez, pues ello implica que su cliente era una persona en condiciones de vulnerabilidad, reclamando un derecho que comporta a su vez otros esenciales como son el mínimo vital y la dignidad humana. De ahí que se encuentre aacreditada la materialidad de la falta, así como la responsabilidad del disciplinado, pues su conducta se adecuó sin esfuerzo a la falta tipificada en el numeral 1 del artículo 37 del Estatuto de la Abogacía, ya que dejó de actuar frente al encargo que le fue encomendado por el quejoso para el reconocimiento de su pensión. 20 Folio 2 cuaderno anexo. 21 Folios 3-11 cuaderno anexo. Esta Corporación ha señalado que “…en el caso del derecho disciplinario, la infracción del deber puede no haber causado un resultado dañoso al individuo o a la administración de justicia, pero el deber como tal fue incumplido, fue vulnerado, fue infringido. En este punto está la antijuridicidad, si hay infracción del deber se habrá estructurado la antijuridicidad”.22 Tal conducta, fue desplegada sin justificación alguna, afectando los deberes profesionales que por ministerio de la Ley le competen23, pues no se comprobó circunstancia que le impidiera desatender su encargo, por el contrario, demostró su desidia y descuido frente a la gestión encomendada, ya que no sólo no adelantó trámite alguno, sino que perdió uno de los

documentos importantes que le entregó su cliente para efectuar dicha labor. De antaño, la jurisprudencia vernácula en torno a las faltas del artículo 55 del Decreto 196 de 1971, hoy consagradas en el numeral 1º del artículo 37 de la Ley 1123, ha señalado: “… de acuerdo con el deber profesional de diligencia, cuyo significado ontológico referido al cuidado que debe ponerse en los asuntos profesionales implica necesariamente un tipo disciplinario culposo…”24. La negligencia y descuido corroboran la modalidad de la conducta como culposa, pues no se evidenció ánimo alguno de querer perjudicar a su 22 Rdo. 19980688 A., sentencia del 12 de agosto de 1999, M.P. Edgardo José Maya Villazón. 23 Art. 4. Ley 1123 de 2007: “Antijuridicidad. Un abogado incurrirá en una falta antijurídica cuando con su conducta afecte, sin justificación, alguno de los deberes consagrados en el presente código”. 24 Rdo. 1872, sentencia del 11 de noviembre de 1993, M.P. Edgardo José Maya Villazón. cliente, título sancionable conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 1123 de 200725. Para terminar, en torno a la sanción de Censura habrá de mantenerse, dada la naturaleza de la falta y la proporcionalidad entre ésta y dicha sanción. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR íntegramente el fallo consultado por medio del cual se sancionó con CENSURA al abogado JORGE ORLANDO TAMAYO LOPERA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, conforme con las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- ANOTAR la sanción en el Registro Nacional de Abogados, para cuyo efecto se comunicará lo aquí resuelto a la Oficina encargada de dicho Registro, enviándole copia de esta sentencia con constancia de su ejecutoria, momento a partir del cual, empezará a regir la sanción. TERCERO.- NOTIFICAR EN FORMA PERSONAL la presente decisión al abogado disciplinado o, en su defecto, por los medios prescritos por la Ley. 25 Art. 21. “Modalidades de la conducta sancionable. Las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial