CSDJ - F05001110200020090253601ADJUNTA20131016120327-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Bogotá D. Nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013). Aprobado según Acta de Sala Nº 077 de la fecha Registro de proyecto. 08 de octubre de 2013.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. Nº 050011102000200902536 01

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso proceder a revisar en grado jurisdiccional de consulta la sentencia del 31 de enero de 2013, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual sancionó al abogado JORGE EVELIO SANTAMARÍA DAZA, con CENSURA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta prevista en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, de no ser que se advierte una causal de nulidad que debe ser decretada. 1 Con Ponencia del Magistrado Manuel Fernando Mejía Ramírez en Sala dual con el Magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla. HECHOS Dio origen a la presente investigación los hechos resumidos en la sentencia de primera instancia así: “Se originó la presente actuación en virtud de la queja presentada por la señora Mónica Mirella Echavarría Echavarría, como representante legal de la Sociedad DUQUE DEL VALLE & CIA INVERSIONES, en la que solicita se investigue al

doctor JORGE EVELIO SANTAMARIA(Sic) DAZA, en razón a que en septiembre de 2009, recibió de esta empresa un dinero a título de honorarios para adelantar un proceso contra HERNAN(Sic) SANCHEZ(Sic), sin que hasta la fecha de la denuncia, hubiere adelantado gestión alguna”.

De la condición de abogado: Se acreditó que el Dr. JORGE EVELIO SANTAMARÍA DAZA, se identifica con Cédula de Ciudadanía No. 16.731.088, posee tarjeta profesional No.102077 que a la fecha de los hechos se encontraba vigente2 y que no registra antecedentes disciplinarios3.

ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 26 de febrero de 2010, el Magistrado instructor4 aperturó el proceso disciplinario y fijó como fecha para adelantar la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional el 17 de agosto de la misma anualidad, ordenando a su vez realizar los actos pertinentes de notificación5. 2 Folio 8 C.O según certificado No. 226, Expedido por el Registro Nacional de Abogados el 7 de enero de 2010. 3 Folio 9 C.O. Según Certificado No. 37494Expedido el 29 de octubre de 2009 por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Dr. Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez. 5 Folios 12-15 C.O - En atención a la incomparecencia del disciplinado a la audiencia inicialmente programada, posterior a su emplazamiento se le declaró persona ausente y designó defensor de oficio6.

• Audiencia de pruebas y calificación provisional: Llevada a cabo la primera sesión el 29 de agosto de 2011, estando presente la defensora de oficio, posterior a ponerse en conocimiento la queja, se procedió al decreto de pruebas.

Calificación provisional: En continuación de la audiencia de que trata el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, el Magistrado instructor posterior a correrle traslado de las pruebas allegadas a la defensora de oficio, consideró que existía mérito para elevar pliego de cargos en contra del abogado SANTAMARÍA DAZA, en tanto de la copia de la consignación realizada al profesional, y la comunicación a él mismo dirigida se desprendió que le fue encargado por la firma DUQUE DEL VALLE & CIA INVERSIONES el adelantamiento de un proceso, el cual, según certificaciones allegadas por las oficinas judiciales de los Juzgados, no se presentó, razón por la cual se le imputó cargos por la posible infracción al deber de diligencia consagrado en el artículo 28 numeral 3º de la ley 1123 de 2007, incurriendo presuntamente en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º Ibídem, conducta calificada además a título de culpa. - Concedido el uso de la palabra a la defensora, dicha profesional solicitó que se diera aplicación a la presunción de inocencia a favor de su representado, en tanto no se había hecho posible, a pesar de sus esfuerzos la ubicación o comparecencia del mismo, no solicitó pruebas. 6 Folio 20 C.O: - Audiencia de Juzgamiento. Adelantada el 21 de enero del presente año, y

verificado por el Magistrado la no existencia de nulidad de causal que invalidará la actuación, se procedió a escuchar a la defensora de oficio en alegatos de conclusión, oportunidad en la que manifestó que no tenía alegatos para presentar ateniéndose a las pruebas obtenidas por el despacho y a la decisión que se tomara. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En pronunciamiento del 31 de enero de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió imponer sanción de CENSURA al abogado JORGE EVELIO SANTAMARÍA DAZA, al hallarlo responsable de incurrir en la falta consagrada en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Como consideraciones para sancionar al Dr. SANTAMARÍA DAZA, sostuvo el a quo que de las pruebas allegadas al plenario se logró establecer que la sociedad DUQUE DEL VALLE & CIA INVERSIONES a través de su representante legal, le consignó a título de anticipo de honorarios el valor de $1.000.000 en una cuenta de Davivienda autorizada por el togado, y con el fin de adelantar un proceso contra el señor Hernán Sánchez, sin que a pesar de ello el profesional realizara alguna actividad. Prueba de lo anterior, sostuvo la instancia que eran las constancias de la oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación y de la Oficina de Apoyo de los Juzgados de Medellín, que indicaban que el investigado no realizó gestión judicial alguna a favor de la empresa mandante, confluyendo su actuar en la existencia de la falta endilgada, al haber desconocido el

deber de atender con celosa diligencia el trabajo encargado y estar atento al desenvolvimiento del mismo cumpliendo así no sólo con el mandato aceptado, sino también con la principal misión del abogado consagrada en el artículo 2 del decreto 196 de 1971. En relación a la sanción, el a-quo sostuvo que la misma se tornaba en proporcional en tanto correspondía con la gravedad de la falta y la ausencia de antecedentes disciplinarios. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Enviado el presente asunto para surtir el grado jurisdiccional de consulta el 17 de julio del año en curso, fue repartido y recibido en el Despacho de quien funge como ponente el 29 del mismo mes, observándose que dicho expediente fue remitido por la Sala a-quo haciendo referencia de “1 cuaderno con 96 folios y 2 Cds”, sin embargo, al entrar al estudio del asunto se evidencia que dentro del plenario obran tres Cds, uno contentivo de las audiencias adelantadas el 29 de agosto, 8 de septiembre de 2011 y 23 de febrero de 2102, otro con la grabación de la audiencia programada para el 4 de diciembre de 2012 y finalmente la llevada a cabo el 21 de enero de 2013. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala tiene competencia para conocer en consulta el fallo sancionatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 112 de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007; ahora bien, establecida la calidad de abogado en ejercicio del disciplinado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, advirtiendo de entrada la irregularidad sustancial que

vulnera el derecho de defensa del procesado. Veamos: En efecto, el artículo 99 de la Ley 1123 de 2007, reza: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca el asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 98 ibídem, siendo ellas: 1) La falta de competencia; 2) La violación del derecho de defensa del disciplinable y 3) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Partiendo de las anteriores premisas, en el asunto sub examine se advierte la existencia de la segunda causal citada esto es, la violación del derecho de defensa del procesado. El artículo 29 de la Constitución Nacional, reza: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (...)” (resaltado nuestro). Por su parte, la Ley 1123 de 2007, consagra:

“Art. 12.- Derecho a la defensa. Durante la actuación el disciplinable tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Cuando se juzgue como persona ausente se designará defensor de oficio”. Ahora, revisado el plenario, si bien se observa que en virtud de la no posibilidad de notificación al disciplinado de la presente investigación y la ausencia del mismo a la audiencia de pruebas y calificación provisional programada para el 17 de agosto 2010, posterior a la fijación del edicto emplazatorio, por medio de auto del 15 de febrero de 2011, se declaró persona ausente y se le nombró defensora de oficio, también se vislumbra una completa ausencia de defensa técnica a favor del investigado como pasa a explicarse: La defensora de oficio, posesionada en debida forma el 28 de febrero de 2011, tuvo una precaria actuación durante la investigación, pues en efecto, se observa que en la audiencia de pruebas y calificación provisional adelantada el 29 de agosto de 2011, frente a los hechos objeto de investigación, se limitó a decir que por correo certificado envió una comunicación a su representado, sin embargo la misma le fue devuelta en tanto al dirección registrada en el expediente no correspondía al investigado, sin hacer acotación de más o solicitud de prueba alguna. Por otro lado, se evidencia además que aunque en dicha vista pública, se decretaron una serie de pruebas como fue la ampliación de queja, se observa que ante el no logró de su práctica, nada refirió o insistió para adelantarlas, y al momento de la calificación provisional realizada por el Magistrado de instancia en la audiencia adelantada el 23 de febrero de 2012,

nada dijo del no recaudo de las pruebas y en su lugar solicitó se diera aplicación a la presunción de inocencia a favor de su representado, en tanto no se había hecho posible, a pesar de sus esfuerzos la ubicación o comparecencia del mismo al tiempo que no solicitó pruebas. Posteriormente se instaló la audiencia de Juzgamiento en donde ninguna labor defensiva desplegó la togada en aras de desvirtuar los cargos endilgados al disciplinado, pues llegado el momento de exponer los alegatos de conclusión se limitó a decir “Señor Magistrado no tengo alegatos para presentar pero me atengo a las pruebas obtenidas por el despacho y a la decisión que se tome”. Ahora, la Instancia por medio de fallo del 31 de enero de 2012, encontró responsable disciplinariamente al togado JORGE EVELIO SANTAMARÍA DAZA por la comisión de la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, decisión que no fue recurrida por la defensora de oficio. Dadas las anteriores reseñas, dígase que la presente actuación se encuentra viciada de nulidad por violación ostensible y manifiesta al derecho de defensa, pues la defensora de oficio, no presentó argumento alguno con relación a los cargos enrostrados y a la responsabilidad de su prohijado, es decir, en ningún momento presentó razones tendientes a derribar los cargos o atenuar la responsabilidad del disciplinado. Es pertinente recalcar, que toda persona que enfrente un proceso judicial, tiene, como parte de la garantía al debido proceso, el derecho a contar con

una asistencia jurídica apropiada; teniendo en cuenta la obligación del Estado de brindar alternativas de defensa técnica y en garantizar su real efectividad, lo que tampoco se evidenció en el presente asunto, pues la instancia no realizó ningún esfuerzo en requerir a la togada para que cumpliera a cabalidad su función. Ahora, el cumplimiento de dicho deber por parte del Estado, no conlleva una obligación de resultado, como sería el efectivo éxito de tales sujetos procesales –defensores de oficio-, el cual puede frustrarse ante la verdad establecida, la contundencia de las pruebas de la parte contraria y, en ocasiones, como consecuencia de la actuación del propio interesado, que se desentiende, minimiza la situación, evade su comparecencia, no brinda cabal información veraz al apoderado o defensor o, en fin, no le concede suficiente importancia a la defensa material. El Estado, en cumplimiento del principio general de Derecho que consagra la favorabilidad en materia penal como disciplinaria, debe procurar por todos los medios un real y efectivo ejercicio del derecho de defensa, en este caso del disciplinado, el cual, no siempre queda garantizado con la designación de un defensor de oficio, ya que puede acontecer, como en el caso sub examine, que la abogada oficiosa designada no adelante, en efecto, una defensa técnica adecuada, al no exponer ningún argumento a favor de su representado, o solicitar e insistir en la práctica de pruebas para dejar sin sustento las imputaciones elevadas en su contra menos se interesó en impugnar la decisión contraria a los intereses de su porhijado. Sobre el tema esta Superioridad ha señalado:

“(...) se evidencia que ninguna labor defensiva realizó el defensor de oficio en aras de desvirtuar los cargos imputados a su prohijado, limitándose a informar que se atenía a lo probado se garantice los derechos del investigado, cuando su labor es defender al acusado, no un simple espectador o interviniente invitado para rendir concepto, la defensa técnica es de su esencia en pro de los intereses de su procurado. (…) No es suficiente el simple hecho de haberle designado defensor de oficio, pues no basta ello para predicar la protección al citado derecho constitucional, pues se reitera, ninguna labor defensiva desplegó en aras de desvirtuar los cargos endilgados al letrado XXXXXX tal y como se dijo en precedencia. . (…) Siendo entonces la defensa un derecho fundamental del procesado, en las presentes diligencias es evidente que no se garantizó por la Sala a quo, pues el letrado XXXXXX no compareció y su defensor de oficio solamente hizo alusiones de coadyuvancia sin controversia” 7 Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El derecho del sindicado a un defensor técnico libremente escogido por él, o subsidiariamente provisto por el Estado, es una garantía prevista tanto en el artículo 29 de la Constitución Política como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, artículo 14.3.d) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.d.e), garantía que de acuerdo con la doctrina de esta Corte, debe reunir tres características esenciales a saber que sea intangible, real o material, continua o

permanente. Intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o 7 Auto del 1 de Septiembre de 2010, Acta No. 100. Radicado No. 130011102000200600075 01. no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia debida y la ética profesional. Permanente, porque por mandato constitucional (artículo 29) debe ser garantizado durante todo el proceso (investigación y juzgamiento), sin ninguna clase de limitaciones, y porque siendo condición esencial de validez de la actuación, no puede estar referido a solo un estadio de ella, ni convertirse en una prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o menor contundencia de la prueba incriminatoria. Real, en cuanto que su ejercicio no pude (sic) entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar nominalmente el imputado con un abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino que es necesario que se realice materialmente, mediante actos positivos de gestión, o de actitudes vigilantes del acontecer procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones objetivas” . Por ello, la designación de un defensor de oficio para que asista al procesado durante el curso del proceso cuando aquél no provea a su defensa, no es suficiente. En tales eventos se hace necesario que el

abogado a quien se encargue la función realice actividades tendientes a garantizar al procesado la oposición a los cargos que el Estado formula en su contra, o la reducción de su compromiso penal” (subrayas fuera de texto). En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor pueda considerarse como estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental”8 Y por su parte, la doctrina ha indicado: “La protección del derecho a la defensa técnica asume un carácter distinto tratándose de casos en los cuales el apoderado sea suministrado por el Estado, es decir, sea defensor público o abogado de oficio. En tales casos, resulta claro que las deficiencias en la defensa le son imputables al Estado y, por lo mismo, no pueden trasladarse al imputado. Por otra parte, cabe aventurar la idea de que el juez, ante la absoluta inacción del defensor, sea público o de confianza debería intervenir, pues antes que perseguir el castigo, debe procurar la defensa de los derechos del procesado” 9 Así las cosas, y verificado como está que la defensora no alegó adecuadamente, es decir no presentó argumentos tendientes a derribar los cargos o atenuar la responsabilidad del disciplinado, habrá de decretarse la nulidad de lo actuado, ordenando recomponer la actuación a partir del auto por medio del cual se designó a la doctora Fanny Villegas Jaramillo inclusive,

para que proceda el a quo a designar un nuevo defensor de oficio que cumpla con sus deberes y tenga la oportunidad procesal de conocer los hechos contenidos en la queja, no obstante las pruebas recaudadas conservan plena validez. 8 Sentencia de casación del 18 de mayo de 2006, Rdo. 23.053, M.P. Sigifredo Espinosa P. 9 El Proceso Penal, Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynet, Eduardo.Universidad Externado decolombia.4ª.Edición, 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. Decretar la nulidad de lo actuado en la primera instancia a partir, del auto por medio del cual se designó a la doctora Fanny Villegas Jaramillo como defensora de oficio, conforme a las anteriores motivaciones.

SEGUNDO: Devuélvase inmediatamente el expediente al Seccional de origen a fin de que cumpla con lo dispuesto en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada Ponente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial