CSDJ - F05001110200020120000402ADJUNTA20120619084638-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá, D.C., 14 de junio de 2012. Aprobado según Acta de Sala N° 062 de la fecha Magistrado Ponente: Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado N° 050011102000201200004 02

Referencia: Tutela.

Accionado: Consejo Superior de Carrera Notarial.

Accionante: Héctor Mauricio Dávila Bravo.

Primera Instancia: Tutela Debido Proceso, Buena Fe, Confianza

Legítima y Acceso a Cargos Públicos.

Decisión: Revoca y declara improcedente.

ASUNTO A RESOLVER Subsanada la irregularidad anotada en proveído del 14 de marzo de 2012, procede la Sala de Decisión N° 3 del Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por los Magistrados Angelino Lizcano Rivera y María Mercedes López Mora en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, a resolver la impugnación impetrada por el doctor Marcos Jaher Parra Oviedo, Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el 26 de abril de 2012, mediante el cual resolvió conceder el amparo constitucional deprecado por el señor HÉCTOR

MAURICIO DÁVILA BRAVO, contra el CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA

NOTARIAL .

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Referencia. Tutela Segunda Instancia A la presente acción constitucional se ordenó vincular como terceros con interés a la Superintendencia de Notariado y Registro, la Universidad Nacional de Colombia, la Corporación Nacional Rionegro Nare y a las demás personas que conforman la lista a los cargos a los cuales aspira el actor. ANTECEDENTES LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Héctor Mauricio Dávila Bravo, presentó escrito de tutela, solicitando se amparen sus derechos fundamentales al Debido Proceso, Buena Fe, Confianza Legítima y Acceso a Cargos Públicos, con base en los siguientes argumentos que fueron resumidos por la Sala de primera instancia así: “El ciudadano en mención interpuso la presente acción en procura de protección de su derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima en el Estado y accesos a cargos públicos, presuntamente vulnerado por el Consejo Superior de Carrera Notarial, en desarrollo del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, toda vez que a través del Acuerdo 025 del 9 de diciembre de 2011, modificó los acuerdos 003 del 25 de abril de 2001, 008del 8 de julio de 2011 y 016 del 13 de octubre de 2011, por los cuales se le había reconocido cinco (5) puntos por el ítem “ publicación”, según la obra acreditó desde la

etapa de calificación de pruebas, sin embrago tales puntos dejaron de ser reconocidos debido a un cambio de criterio de la Universidad Nacional, como operadora del concurso, mediante el informe UNSNR-J0525 del 20 diciembre de 2011, que cercenó dicha puntuación al actor y conllevó a la emisión del Acuerdo 025 de 2011 por parte de la entidad accionada. Son pretensiones concretas del accionante a través del mecanismo constitucional: (i) Se restituyan los puntos que me habían sido otorgados por publicación. ii) Se me ubique en el lugar correcto dentro de la lista de elegibles. República de Colombia 3 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia TRÁMITE Y RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS El Magistrado instructor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante auto del 24 de enero de 2012, avocó el conocimiento, ordenó pruebas y la notificación al accionante, a la accionada y se ordenó vincular como terceros con interés a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Universidad Nacional de Colombia para cuyo efecto libraron las correspondientes comunicaciones (folio 118 y siguientes). En el mismo auto, el citado funcionario decidió negar la medida provisional deprecada por el actor. El 6 de febrero de 2012, la Sala a quo profirió fallo de primera instancia, concediendo el amparo deprecado por el actor, determinación que fue oportunamente impugnada y

remitida esta Superioridad para lo pertinente. Fue así, como esta Sala de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante pronunciamiento del 14 de marzo de 2012, resolvió DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, a partir del auto del 24 de enero de 2012, mediante el cual se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y se resolvió sobre la medida provisional deprecada para el actor, para que en su defecto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional, corriera traslado del auto admisorio de la solicitud de amparo constitucional, a las demás personas, que conforman la lista para los cargos a los cuales aspira el actor, sino también a la Corporación Regional Rionegro Nare, entidad según la cual, informa la accionada pertenecen los derechos de la obra, que el actor pretendía acreditar dentro del concurso de marras, como a cualquier otro tercero que pueda tener interés en la decisión que aquí se adopte, integrando debidamente el litisconsorcio necesario. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia En cumplimiento de lo anterior, una vez las diligencias en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, luego de resolver sobre los impedimentos manifestados por algunos de los magistrados que la integran, mediante auto del 16 de abril de 2012, resolvió admitir el amparo deprecado, ordenar

pruebas y la notificación al accionante a las accionadas y se ordenó vincular como terceros con interés a la Superintendencia de Notariado y Registro, la Universidad Nacional de Colombia, la Corporación Nacional Rionegro Nare y a las demás personas que conforman la lista a los cargos a los cuales aspira el actor. A la presente acción de tutela concurrió el doctor MARCOS JAHER PARRA OVIEDO, Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro quien luego de hacer un recuento del proceso surtido en virtud del Concurso para proveer los Cargos de Notarios y de las características de la acción de tutela solicitó fuera negado el amparo deprecado, por cuanto al actor no se le había vulnerado derecho fundamental alguno, ni se encuentra ante un perjuicio irremediable. Señaló que desde el principio del proceso de selección el actor conoció las condiciones y tramites del mismo, por lo cual debía cumplirlos, “ …y no por vía de acción de tutela pretender la valoración y calificación de la misma, cuando fue él quien no allegó los documentos necesarios para acreditar las calidades inscritas, pues en este caso no se está desconociendo la autoría sino que la obra presentada por el accionante no cuenta con los requisitos exigidos en la ley para ser valorada en la calificación de méritos, pues nos encontramos frente a una obra que no ha sido divulgada tal como lo exige la norma que a la postre constituye un factor indispensable para efectos del concurso.” Puntualizó, que la obra remitida por el accionante no cumple a cabalidad las exigencias normativas para ser tenida en cuenta al momento de la calificación de méritos y antecedentes, por ser INEDITA, es decir que no ha sido divulgada. Agrega

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Referencia. Tutela Segunda Instancia que inconcebible que el doctor DAVILA BRAVO, pretenda atribuirse la autoría de los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Negro y Nare, cuando los mismos son las normas de constitución y funcionamiento de una persona jurídica, incluyendo lo referente a derechos y obligaciones. A su turno, Luís Eduardo Manrique, Co-director, Proyecto de Concursos Notarios 2011, de la Universidad Nacional de Colombia, intervino en el presente trámite constitucional, deprecando la declaratoria de improcedencia del mismo o en su defecto se niegue la solicitud de amparo incoada. Señala que la acción constitucional es improcedente, por cuanto “es claro que existen otros recursos y medios de defensa idóneos para el accionante en su calidad de aspirante, como quiera que dispone de medios jurisdiccionales ordinarios tendientes a garantizar que en el caso aquel que un acto administrativo lesione los derechos de un particular dicho acto sea declarado nulo.” Finalmente, puntualiza que el actor se le han respetado todos los derechos que señala como conculcados, a lo largo del proceso del concurso, razón por la cual, de no declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, la misma debe ser negada. Las demás autoridades guardaron silencio.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

Al poner fin a la primera instancia el juez plural de conocimiento, luego de efectuar un recuento de la naturaleza de la acción de tutela y de las pretensiones del actor, mediante pronunciamiento del 26 de abril de 2012, resolvió tutelar el derecho al República de Colombia 6 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia debido proceso, Buena Fe, Confianza Legitima en el estado, y acceso a cargos públicos invocado por el actor y dispuso: “… ORDENAR al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a la Universidad Nacional de Colombia en calidad de operadora logística del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a MODIFICAR el Acuerdo N° 25 de 2011, en el sentido que reconozcan los cinco (5) puntos por el factor publicación, como lo tenían determinado previamente y como consecuencia de ello reclasifiquen al actor.” Como sustento de la anterior determinación adujo la Sala a quo que: Como puede observarse, de la jurisprudencia constitucional se deriva con toda nitidez que los principios de buena fe, confianza legítima y respeto por el acto propio impiden a la administración revocar directamente los actos administrativos de carácter particular y concreto, sin obtener el previo consentimiento del beneficiario. Y que a falta de dicho consentimiento, para

producir la revocatoria, es al ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandando su propio acto, salvo que se esté en el evento regulado por el artículo 73 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo que dispone: "Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales". Como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, los actos proferidos en desarrollo de un concurso como lo son la calificación de antecedentes y méritos, constituyen actos administrativos de contenido particular, amparados también por la presunción de legalidad que, prima facie, no puede ser desvirtuada por la propia administración. En tal virtud, frente a este tipo de actos en principio no cabe la revocatoria directa, sino bajo el procedimiento de los artículos 73 y siguientes del C.C.A.” Así las cosas, en el presente caso, la actuación administrativa desplegada por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, tuvo como consecuencia que se desconociera la presunción de legalidad del Acuerdo 003 del 25 de abril de 2011, 008 del 8 de julio de 2011 y 016 del 13 de octubre de 2011, por los cuales se había reconocido al actor un puntaje de cinco (5) puntos, por la publicación de obra de carácter jurídico. Esta actuación del Consejo Superior de la Carrera Notarial, manifiestamente adelantada sin competencia por estar legalmente reservada a la función judicial, al parecer de la Sala irroga un perjuicio actual e

injusto en la esfera del derecho fundamental al debido proceso del aspirante al concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e República de Colombia 7 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia ingreso a la carrera notarial. Por lo anteriormente narrado, la Sal estoma que resulta procedente el amparo definitivo de los derechos fundamentales del interesado, habida cuenta de la manifiesta ilegalidad de la actuación administrativa del Consejo Superior de la Carrera Notarial. (…) No corresponde a este Juez constitucional determinar si la publicación presentada en la primera fase del concurso abierto y publico para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial constituye o no una obra literaria jurídica, pues tal discusión tendría lugar en el trámite administrativo de revocatoria directa regulada por los artículo 69 y siguientes del Código Contencioso Administrativo o ante sede jurisdiccional contenciosa administrativa, no en esta sede constitucional; lo verdaderamente reprochable en esta ocasión es que la autoridad administrativa no hubiese llevado a cabo el trámite legal y con su proceder haya vulnerado el Debido Proceso en el trámite del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la anterior decisión, el doctor MARCOS JAHER PARRA OVIEDO,

Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, impugnó la anterior determinación, reiterando los argumentos, expuestos en su escrito de contestación de la demanda señalando que no es cierto que al accionante se le haya violado ningún derecho fundamental, sin dejar de lado que se le ha notificado oportunamente los puntajes obtenidos en cada una de las etapas del Concurso y resuelto conforme a la ley las peticiones y recursos elevados. Agregó que la participación de éste, en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la Carrera Notarial , le genera una mera expectativa en cuanto al cargo pretendido, lo cual dista mucho de encontrase en nuestro derecho positivo como un derecho fundamental. Estando el expediente en esta Instancia el doctor DAVILA BRAVO, allegó escrito, controvirtiendo los argumentos expuestos por la accionada en su escrito de República de Colombia 8 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia impugnación y porque debe confirmarse el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA DE LA SALA: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal C) del artículo 26 del Acuerdo N° 75 del 28 de julio de 2011 “Por el cual se modificó y adoptó

el Reglamento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura”, esta sala de decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir de la presente solicitud de amparo constitucional.

2. Caso en concreto El doctor HECTOR MAURICIO DAVILA, presentó acción de tutela en busca de la protección de su derechos fundamentales al debido proceso, buena fe, confianza legítima en el Estado y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por el

Consejo Superior de Carrera Notarial, toda vez que a través del Acuerdo 025 del 9 de diciembre de 2011, modificó los acuerdos 003 del 25 de abril de 2001, 008 del 8 de julio de 2011 y 016 del 13 de octubre de 2011, por los cuales se le había reconocido cinco (5) puntos en el ítem de publicaciones Con fundamento en lo anterior, solicitó se restituyan los puntos que me habían sido otorgados por publicación y se le ubique en el lugar correcto dentro de la lista de elegibles. República de Colombia 9 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia

B. ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual.

La Sala reitera el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Esta Corporación ha sostenido que, en principio, la tutela resulta improcedente cuando el

actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Además, la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. Como se advierte, en el sub lite la intención de la hoy impugnante, como bien lo explicó el colegiado de instancia, no es otra diferente a la que el juez constitucional por vía de tutela revise la legalidad del acto administrativo adverso que ella supone afectan sus derechos fundamentales, y que fue expedido por la entidad demandada, pretensión que como acertadamente lo señaló la entidad accionada en el escrito de descargos, cuenta con otro medio judicial de defensa a fin de lograr el cometido que hoy por vía errada propone el señor HECTOR MAURICIO DAVILA BRAVO . República de Colombia 10 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia En efecto, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha sido constante, plural y pacífica al enseñar que frente a la posibilidad que tiene al alcance el peticionario de acudir a la instancia natural que para este tipo de casos prevé la ley, la demanda de tutela es a todas luces improcedente, máxime si el impugnante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,1 en el sentido que ese perjuicio tenga las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, sin acotar en concreto la dimensión de la afectación sobre el mínimo vital de su persona, daño que se desvirtúa con la mera existencia de la posibilidad con que cuenta el demandante de acudir ante la justicia de lo Contencioso Administrativo en procura del restablecimiento de los derechos fundamentales que aduce conculcados.2 En efecto, de bulto se advierte que la revisión de la legalidad de los actos de la administración, que en sentir del petente, le violan sus garantías superiores, le compete a la jurisdicción contencioso administrativa, instancia ante la cual, bien puede plantear la inquietud que hoy de manera equivocada le hace al juez constitucional, y la cual, constituye un medio alternativo que tiene suficiente eficacia y por ende le permitía satisfacer a cabalidad el pleno goce de los derechos que informa, se le ha conculcado. Es por eso, que nuestro más alto tribunal de tutela estableció, en su sentencia T-119

de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “…está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas...”. 1 Ver sentencia T-077 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 2 Cfr. sentencia T-143 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. República de Colombia 11 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. No puede entonces el juez de tutela desplazar al ordinario en la solución de los conflictos que por su competencia le correspondan, pues ello no sólo desconoce la naturaleza misma de esta acción, sino que además escapa al ámbito propio de sus competencias e invade las que le corresponden al juez contencioso, salvo el evento en que exista debidamente comprobado y acreditado, un perjuicio irremediable, que

haga indispensable la adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias para la protección del derecho, situación que no –se repite-, es la que se configura en el asunto que hoy se revisa. Sobre el anterior tópico la Corte Constitucional en sentencia T-237 de 2001, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, señaló lo siguiente: “Segundo. La vulneración o afectación del mínimo vital, por la ausencia de los recursos que permiten materializar y realizar las aspiraciones personales y familiares hacen que el concepto de vida digna supere la mera expectativa existencialista y responda al común anhelo de mejoramiento de las condiciones humanas y sociales. Por ello, el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. “En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no sólo basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de República de Colombia 12 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.

Al respecto la sentencia T-1088 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero señaló lo siguiente: ‘2. La prueba del mínimo vital ‘En lo tocante a la prueba, se considera que la no cancelación de salarios es un perjuicio irremediable que afecta el derecho fundamental a la subsistencia “en todos los casos en los que no se encuentre debidamente acreditado que el trabajador cuenta con rentas suficientes y distintas de las que provienen de su trabajo”. (SU-995/99) Y en la misma sentencia la Corte recuerda que se debe partir del principio de la buena fe, pero que el actor no queda exonerado de probar los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991, especialmente de los artículos: 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 (presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 (convencimiento del juez que exonera de pruebas adicionales). 3 O sea que no se exige la prueba diabólica (demostración a plenitud de que no se tienen otros ingresos), sino que se requiere algo que le permita al juez deducir que el salario es el único ingreso y que el no pago afecta gravemente al trabajador, sirve por ejemplo la prueba documental sobre deudas contraídas, la situación concreta y perjudicial en que han quedado los hijos o el cónyuge del trabajador, la misma cuantía del salario cuando esta es baja y hace presumir que quien lo recibe depende de él, pero al menos debe existir un principio de prueba no basta la sola afirmación, menos la

hecha de manera genérica para varios trabajadores.” Suficientes los anteriores argumentos, obligan a esta Sala a REVOCAR el fallo del 26 de abril de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, concedió la acción de tutela promovida por el señor HECTOR MAURICIO DAVILA BRAVO contra el CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL para en su lugar declararla IMPROCEDENTE. Por lo anteriormente expuesto la Sala de Decisión N° 3 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 3 El cuidado sobre la prueba debe ser tenido en cuenta por quien instaura tutela. Por ejemplo, por no haber prueba suficiente no prosperó la reclamación de unos profesores universitarios, T-335/2000 República de Colombia 13 Rama Judicial

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Referencia. Tutela Segunda Instancia PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 26 de abril de 2012, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia concedió, la acción de tutela promovida por el señor HECTOR MAURICIO DAVILA BRAVO contra el CONSEJO SUPERIOR DE CARRERA NOTARIAL para en su lugar declararla IMPROCEDENTE de conformidad con lo expuesto, en la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia la Secretaría Judicial de esta Sala REMITIRÁ el presente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Súrtanse las notificaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial