CSDJ - F05001110200020120037101ADJUNTA20140709162708-2014

APELACIÓN / SANCIÓN / NULIDAD FALTA CONTRA LA DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL La nulidad de la actuación disciplinaria es procedente cuando concurran las causales que imposibiliten la prosecución de la acción disciplinaria, tales como la incompetencia del funcionario para fallar, la violación del derecho de defensa del investigado, y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 050011102000201200371 01 (9358-19) Aprobado según Acta de Sala No. 47 ASUNTO Sería del caso que procediera la Sala a resolver la apelación de la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia el 18 de diciembre de 20131, mediante la cual sancionó con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes al abogado DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES como autor responsable de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se evidencia la existencia de irregularidad que afecta el debido proceso y el derecho de defensa, la cual debe decretarse.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- La presente investigación se inició con base en la denuncia disciplinaria interpuesta el 20 de enero de 2012 por la ciudadana YOLANDA VARGAS GUISAO contra el abogado DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES por presunta indiligencia profesional, pues le encomendó el trámite del proceso de reparación directa No. 2008-00446 instaurado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, asunto dentro del cual el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín por auto del 5 de agosto de 2009 decretó la perención del proceso. Indicó la denunciante que en varias oportunidades solicitó al abogado le informara el estado de las diligencias pero éste no atendió sus requerimientos, sólo hasta el 12 de abril de 2011 cuando le extendió el paz y salvo, éste le informó que los términos estaban vencidos (fls. 1 a 3 c. o. primera instancia). Con su denuncia, allegó copia de los siguientes documentos: 1 Magistrado Ponente Dr. WILFREDO HURTADO DÍAZ, en Sala Dual con el Dr. MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN.  Auto del 5 de agosto de 2009 emitido por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín dentro del proceso de reparación directa No. 20080.0446, mediante el cual decretó la perención del proceso (fls. 4 a 6 c. o. primera instancia).  Auto del 5 de noviembre de 2009, mediante el cual la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de perención de la actuación (fls. 7 a 10 c. o. primera instancia).

 Poder conferido el 31 de mayo de 2007 por la quejosa al disciplinable (fl. 11 c. o. primera instancia).  Paz y salvo extendido por el abogado investigado a la quejosa (fl. 12 c. o. primera instancia). 2.- Acreditada la condición de abogado de DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 71.766.824 y tarjeta profesional No. 116.039 (fl. 13 c. o. primera instancia) el Magistrado de instrucción, mediante auto del 30 de abril de 2012, decretó la apertura de proceso disciplinario y convocó a los sujetos procesales a la celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fl. 15 c. o. primera instancia). 3Ante la inasistencia del investigado a las diligencias programadas por el Despacho, previo emplazamiento, a través de los autos del 12 de julio y 7 de octubre de 2013 declaró persona ausente al inculpado y le designó defensor de oficio (fls. 27 y 34 c. o. primera instancia) compareciendo a las diligencias el doctor JORGE ANDRÉS ORTIZ JARAMILLO (fl. 45 c. o. primera instancia). 4.- El día 23 de octubre de 2013 se instaló la audiencia de pruebas y calificación provisional, a la cual se hizo presente el defensor de oficio del disciplinable. No compareció el investigado ni el representante del Ministerio Público. 4.1.- Concedido el uso de la palabra a la defensa de oficio, conforme fue consignado en el acta, manifestó “dejaría la carga de la prueba en manos de

la Judicatura para que decretara las pruebas que considerara pertinentes” (fl. 45 c. o primera instancia) 4.2.- El Magistrado de conocimiento dispuso dar paso a la etapa probatoria, ordenando oficiar al Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín para solicitar copia del expediente radicado con el No. 2008-0446, escuchar en ampliación a la quejosa y allegar la documentación requerida en la audiencia anterior, disponiendo la suspensión de la audiencia, en tanto, señaló el 27 de enero de 2014 a las 11.30 a.m. para continuar dicha diligencia. 5.- El 27 de enero de 2014 se prosiguió con la mencionada audiencia, a la cual asistieron la quejosa y el defensor de oficio del abogado implicado. 5.1.- A la actuación se incorporó la siguiente documental:  Oficio 3735 del 24 de octubre de 2013 a través del cual el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín, remitió copias auténticas del proceso de reparación directa No. 200800446 instaurado por Yolanda Vargas Guisao contra la Nación, Ministerio de Defensa y Ejercito Nacional. (cuaderno anexo primera instancia). 5.2.- En la audiencia se escuchó en ampliación de queja a la señora Yolanda Vargas Guisao, quien declaró haber llamado al abogado para saber de su proceso, luego de varios intentos de localizarlo finalmente optó por solicitarle la expedición de paz y salvo, para poder contratar otro profesional del derecho, comentándole el caso a otro abogado quien le indicó que el asunto

estaba vencido. Adujo que el abogado inculpado nunca le indicó la necesidad de sufragar algún costo, pues él asumía todo y al concluir el proceso cobraría por todos los gastos procesales generados, del estado de la gestión se vino a dar cuenta a finales de mayo de 2011, desde entonces empezó hacer las averiguaciones respecto a las autoridades las cuales debía denunciarlo (record 7.59 a 11.49 pista 1 cd.). En uso de la palabra el defensor de oficio del investigado solicitó un receso para verificar las copias allegadas por el Juzgado Administrativo, luego de ello manifestó no tener preguntas por hacer a la denunciante, preguntando al Magistrado si era la oportunidad para presentar descargos, quien lo exhorta a presentarlos en los alegatos de conclusión. 5.3.- Acto seguido, el Magistrado de instrucción procedió a calificar la actuación, no sin antes hacer un recuento fáctico y probatorio de las diligencias, imputándole al abogado el incumplimiento del deber descrito en el numeral 10 del artículo 28 y la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007 en la modalidad culposa, indicando la consumación de los hechos objeto de la demanda de reparación directa el 15 de diciembre del año 2006, precisando que la referida demanda fue radicada por el abogado el 15 de diciembre de 2008. A juicio del Magistrado sustanciador, no obstante el abogado haber presentado la demanda en tiempo, permitió se decretará la perención de la acción procesal en agosto de 2009, al dejar de hacer las diligencias propias

de la gestión profesional encomendada (record 22.11 a 45.01 pista 1 cd). A continuación se le concedió el uso de la palabra a la defensa de oficio del disciplinable para que solicitara pruebas, quién en uso de esa etapa procesal se abstuvo de solicitarlas. 6.- El 24 de febrero de 2014, el Magistrado sustanciador de instancia dio curso a la audiencia de juzgamiento con la asistencia del defensor de oficio del abogado acusado y la denunciante. Se dejó constancia de la no comparecencia del disciplinable, ni el representante del Ministerio Público. 6.1.- Acto seguido le fue conferido el uso de la palabra al defensor para proceder con la presentación de los alegatos de conclusión, oportunidad en la cual manifestó: “observando las pruebas, las evidencias que son notorias, que son ostensibles, cualquier decisión que profiera este despacho solicito se tenga en cuenta que el disciplinado Diego Fernando Posa Grajales no tiene ningún antecedente disciplinario para efectos de la regulación de posible sanción según el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, de dosificar la pena o la sanción en este caso eso es lo que solicito con todo respeto señor Magistrado, atendiendo que no tiene ningún antecedente, no es mas por el momento” (record 8.01 a 8.45 pista 2 cd). DE LA SENTENCIA APELADA Mediante fallo del 28 de febrero de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, impuso sanción de

suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales vigentes, al abogado DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES, tras hallarlo responsable de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007. A juicio de la Colegiatura de primer grado, se encontró demostrada la inactividad del acusado por cuanto en las diligencias administrativas no fueron consignados los dineros exigidos por el Despacho Judicial para gastos del proceso, permaneciendo el asunto por más de seis (6) meses sin impulso procesal de la parte actora. Para la Sala de instancia, el abogado no cumplió con dicha carga procesal, por lo que obviamente la consecuencia no podía ser diferente a la perención decretada oficiosamente el 5 de agosto de 2009, derivada de la falta de impulso, contra lo cual optó por interponer recurso de apelación, lo cual fue confirmado el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 57 a 65 c. o. primera instancia). FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 26 de marzo de 2014, la apoderada judicial del disciplinado DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES deprecó la nulidad de la actuación, indicando que el Seccional de Instancia ante la ausencia de conocimiento de su representado del proceso adelantado en su contra, procedió a designarle defensor de oficio, el cual como es obvio compareció al trámite con total desconocimiento de las reales circunstancias por las cuales

se presentó la queja, además en sus intervenciones no solicitó pruebas; pero señaló la contundencia de las allegadas al plenario, como si el mismo defensor inculpara a su defendido, por lo cual no puede hablarse de defensa técnica en el presente asunto. La apoderada del investigado aludió violación del derecho de defensa, precisando que sólo hasta este momento procesal su prohijado pudo enterarse de las diligencias, pues nunca recibió comunicación informándole del trámite de las mismas, recibiendo únicamente el Oficio No. 6365 del 12 de marzo de 2014, porque en algún momento tuvo su asiento profesional en la Calle 51 No. 51-31 Oficina 802, pero desde hacia dos años ya no estaba en esa dirección, sin embargo, la línea telefónica continuaba siendo la misma, sin embargo nunca fue contactado vía telefónica y tampoco a las direcciones electrónicas (fls. 73 a 75 c. o. primera instancia). Adicionalmente, impetró recurso de apelación contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2014 por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, indicando que su prohijado presentó la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa, la cual fue admitida por auto del 19 de diciembre de 2008, ordenando la notificación de la entidad demandada, para lo cual debía efectuarse la cancelación de los gastos. Precisó que a la denunciante nunca le fue solicitado el pago de gastos procesales, los cuales de acuerdo con el contrato suscrito entre ellos, corrían totalmente por cuenta del profesional del derecho, pero como es común en el ejercicio del derecho, dada la gran cantidad de asuntos atendidos por su

defendido, había confiado la revisión de los expedientes a un dependiente judicial, de quien pensaba su representado revisaba constantemente el asunto. Indicó que ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa cursaba proceso por idénticos hechos, del cual solicitó el 13 de agosto de 2009 la acumulación de las diligencias, sin advertir que días antes se había decretado la perención del tramitado ante el Juzgado 27 Administrativo, pues de ello no fue informado por el dependiente judicial encargado de la revisión. Adujo que su protegido una vez se enteró de la decisión emanada por el Despacho Judicial, inmediatamente se puso en contacto con su cliente, ilustrándola sobre las opciones procesales con las cuales contaban de interponer recurso de apelación y de acudir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos para obtener similar indemnización a la del Contencioso, mostrándose ésta (denunciante) tranquila respecto a la propuesta realizada; no obstante, a los días se comunicó con él y en forma airosa le solicitó el respectivo paz y salvo. Respecto a la sanción disciplinaria consideró injusta la misma, pues las consecuencias de la perención no eran tan nefastas para la actora a quien se le explicó la posibilidad de acudir a la Corte Interamericana en aras de procurar un pronunciamiento similar, lo cual de acuerdo con los criterios de tasación contemplados en el artículo 45 del CDA, de mantenerse la impuesta por el Seccional de Instancia, desconocería los planteamientos efectuados respecto a la violación del derecho de defensa por falta de notificación al disciplinable, la confianza depositada en el dependiente judicial, el

cumplimiento de sus funciones, el ofrecimiento de alternativas jurídicas y la ausencia total de agravantes, por lo que de considerarse la omisión del deber profesional, deprecó la modificación de la sanción imponiéndosele censura y exonerándosele del pago de la multa (fls. 76 a 82 c. o. primera instancia). ACTUACIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- En esta etapa procesal quien funge como Magistrada sustanciadora avocó conocimiento de las diligencias mediante auto del 30 de abril de 2014 y ordenó correr traslado por el término de 5 días al Ministerio Público para que emitiera concepto y a las partes para que presentaran alegatos (folio 4 c. segunda instancia). 2.- El 6 de mayo de 2014, se notificó al Representante del Ministerio Público el auto anterior (folio 8 c. segunda instancia); el investigado y su defensa guardaron silencio. 3.- Por su parte, la Viceprocuraduría General de la Nación, a través de escrito signado 23 de mayo de 2014, solicitó modificar la sanción por suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión, en tal sentido señaló en primer lugar la inexistencia de violación al derecho de defensa, por cuanto en el expediente obran los oficios enviados a las direcciones inscritas en el Registro Nacional de Abogados, las cuales no figura haber sido devueltas. Señaló la representante del Ministerio Público que el abogado disciplinable incurrió en la falta disciplinaria al no estar pendiente de manera celosa del encargo profesional asignado, pero si bien no procede la imposición de la sanción de censura, en razón a la gravedad de los hechos, debe

considerarse la disminución del término de suspensión impuesta (fls. 11 a 14 c. segunda instancia). 4.- Se allegó certificado de antecedentes disciplinarios del abogado acusado expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación de fecha 11 de junio de 2014, donde se da cuenta de la ausencia de antecedentes (folio 20 c. segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de las sentencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

2. De la condición de sujeto disciplinable La calidad de abogado está demostrada con la certificación del Registro Nacional de Abogados, en la cual se enuncia que DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES, está inscrito como profesional del derecho (folio 13 c. o. primera instancia). 3.- De la solicitud de nulidad Conforme a lo reglado en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, la declaratoria de nulidad de la actuación procede por i) la falta de competencia, ii) La violación del derecho de defensa del disciplinable, y iii) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Así las cosas, como se enunció al inicio de esta providencia sería del caso que la Sala entrara a pronunciarse respecto de la apelación impetrada contra la sentencia del 28 de febrero de 2014, pero se advierte la existencia de una

circunstancia invalidante de la actuación. Veamos. En efecto, la apoderada del abogado disciplinable refirió la vulneración del debido proceso, reflejado en no haber contado con una adecuada defensa técnica en el desarrollo del proceso disciplinario, respecto de lo cual, esta Sala una vez revisada la actuación observa que en efecto el defensor de oficio designado al abogado acusado, no hizo uso de las oportunidades conferidas para solicitar pruebas, menos aún se preocupó por localizar a su representado para obtener mayores elementos que le permitieran ejercer adecuadamente su representación, limitando su intervención a solicitar la imposición de una sanción mínima por carecer de antecedentes disciplinarios. La nulidad es la máxima sanción establecida en el ordenamiento jurídico, para la tramitación irregular de una actuación procesal, en la medida en que esa situación desviada quebrante de alguna forma la estructura del proceso o se desconozcan los lineamientos y pautas fijadas tanto por el derecho sustancial como el procedimental, en detrimento de los sujetos procesales. Y es así como podemos afirmar cómo las nulidades son una medida extrema que puede subsanar la irregularidad, están taxativamente enumeradas en el ordenamiento jurídico y requieren obviamente de un pronunciamiento expreso. Basta con que se socaven las bases fundamentales del juzgamiento para que sea procedente la declaratoria de nulidad, sin exigir un perjuicio en concreto para los sujetos procesales, al punto que la ley separa cada causal (falta de competencia, violación del debido proceso, y violación al derecho de defensa), determinándolas como autónomas.

En el caso presente, se evidencia que la defensa del inculpado se quedó en el plano meramente formal y representativo, en virtud de la actitud pasiva adoptada por quien fuera designado defensor de oficio, todo lo cual riñe con los principios que informan cualquier tipo de proceso judicial, pero más aún con los procesos sancionatorios, los cuales se nutren y complementan con las normas procedimentales penales, que privilegian toda oportunidad dirigida a que el investigado ejerza una efectiva defensa en relación con las imputaciones a él formuladas. Luego, ante la imposibilidad del inculpado para ejercer su derecho constitucional de defensa, lo cual determinó la necesidad de designarle un defensor de oficio, de manera que el Estado le garantizara, como lo manda la Constitución, una efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones a lo largo del proceso disciplinario. La defensa técnica a cargo del defensor de oficio designado al inculpado, justamente parte del supuesto fundamental de enderezar sus estrategias defensivas desde una óptica que haga real el postulado cardinal en el que se edifica cualquier ordenamiento sancionatorio como lo es que toda persona se presume inocente mientras no se le demuestre lo contrario en el curso de un debido proceso, y compete a otros sujetos procesales demostrar y probar fehacientemente los elementos para edificar un eventual juicio de responsabilidad al encartado. No debe olvidarse que la defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza cuando se trata de sujetos ausentes, como en el sub-lite, por lo cual, las labores del defensor

deben ser técnicamente independientes y absolutamente basadas en su idoneidad profesional. Sin embargo puede acontecer que, pese a procurar al disciplinado la defensa técnica a través de un defensor de oficio, éste no se esfuerce por todos los medios en prodigar un real y efectivo ejercicio del derecho de defensa del inculpado, pues puede acontecer, como en el caso en estudio, que el abogado quebrantando sus deberes profesionales, no adelante una defensa técnica adecuada. Esta actitud se deduce en el presente asunto de la absoluta inacción del defensor de oficio al no presentar descargos, pruebas, ni alegar de conclusión, ni recurrir la sentencia condenatoria proferida contra el inculpado, olvidando que la defensa de oficio se le asignó precisamente por considerarlo un profesional idóneo, una persona con suficientes conocimientos del derecho, habilitado para afrontar con una adecuada solvencia jurídica las vicisitudes que de ordinario se presentan dentro de un proceso, de manera que pudiera asegurar una defensa técnica, oportuna y eficaz a su prohijado, utilizando con propiedad los medios e instrumentos de defensa que la respectiva legislación procesal ha instituido en la búsqueda de una decisión ajustada a derecho. Bajo los anteriores presupuestos, se quebranta el mandato superior contenido en el artículo 29 de la Carta Política al preceptuar que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” principio democrático que exige definir de

manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas disciplinariamente, así como el señalamiento anticipado de las respectivas sanciones, y la posibilidad de presentar y controvertir pruebas, lo contrario vulnera los principios del debido proceso y derecho de defensa. Así las cosas, converge la Sala en que dentro del presente asunto con ocasión de las irregularidades que se advirtieron en el desarrollo de las audiencias, se vieron vulnerados los derechos de defensa y debido proceso del profesional del derecho investigado, por lo que lo procedente es decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia celebrada el 10 de octubre de 2013, por la cual la Colegiatura de primera instancia dispuso proseguir con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, dejando a salvo las pruebas obrantes en la actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- DECRETAR LA NULIDAD de la actuación a partir inclusive de la audiencia celebrada el 23 de octubre de 2013, diligencia en la cual la Colegiatura de primera instancia dispuso proseguir con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional dentro del proceso seguido contra el abogado DIEGO FERNANDO POSADA GRAJALES, dejando a salvo las pruebas legalmente recaudadas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo.- Comisionase al Magistrado sustanciador de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, para que en el término de diez (10) días hábiles notifique a la partes de la presente

providencia; una vez realizada la notificación, envíese inmediatamente al despacho de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial