CSDJ - F05001110200020120145901ADJUNTA20140902110407-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete de agosto de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 050011102000 2012 01459 01 Aprobado en Sala No. 066 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a revisar el recurso de apelación interpuesto por señor Luis Daniel Giraldo Castrillón, contra la providencia proferida el 18 de junio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, mediante la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario en favor del abogado GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ. 1 Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, M.P. Claudia Rocío Torres Barajas. HECHOS El señor Luis Daniel Giraldo Castrillón elevó queja contra el doctor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, indicando que le entregó la suma de $2.683.665.oo, a efectos que registrara la sociedad Helios Ion Iluminación ante la Cámara de Comercio de Medellín; no obstante, indicó que “nunca fueron registrados y por los cuales se nos entregaron formularios falsos, como si la empresa ya estuviera registrada desde el 13 de diciembre de 2011 con sello y firma, entregándonos un falso número de NIT el cual nunca fue registrado y alegando que él tenía todos los documentos originales

en su casa por seguridad, por los que se pagó en efectivo en la oficina del abogado con testigos y recibos de cada pago que se hizo en efectivo”. El señor Luis Daniel Giraldo Castrillón adjuntó con la queja:

1. Copia de recibo de caja por concepto de “inscripción Cámara de Comercio”, la suma de $718.665.oo, el 9 de noviembre de 2011.

2. Copia de recibo de caja por concepto de “abono gestión constitución empresa”, la suma de $400.000.oo, el 24 de noviembre de 2011.

3. Copia de recibo de caja por concepto de “creación de Sociedad Helios”, el valor de $565.000.oo, el 29 de noviembre de 2011.

4. Copia de recibo de caja por concepto de “Cancelación gestión Cámara de Comercio y Dian”, el valor de $1.000.000.oo, el 16 de enero de

20122.

5. Copia del “Formulario Adicional de Registro para Fines Tributarios” de la Cámara de Comercio de Antioquia3. 2 Folio 2 del cuaderno principal del expediente. 3 Folio 3 del cuaderno principal del expediente.

6. Copia del Registro único Empresarial de la Sociedad Helios Ion

Iluminación S.A.S4. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la queja formulada, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante auto de fecha 1 de agosto de 20125, una vez se acreditó la calidad de abogado del denunciado6, dispuso la apertura de investigación disciplinaria y señaló la celebración de la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 19

de junio de 2013. El 24 de mayo de 20137, se fijó edicto emplazatorio de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007; desfijándose el 28 de ese mismo mes y año. En la fecha y hora establecida para la realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el disciplinado no compareció8, por lo cual se ordenó9 la fijación del edicto10 de que trata el inciso 3° del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, por el término establecido en la norma, fijándose como nueva calenda el 2 de octubre de 2013; no obstante, en dicha data tampoco asistió11, por lo que una vez emplazado12 y declarado persona ausente, se le designó defensor de oficio. 4 Fls 4-5 del cuaderno principal del expediente. 5 Folio 9 del cuaderno principal del expediente. 6 Folio 8 del cuaderno principal del expediente. 7 Folio 13 del cuaderno principal del expediente. 8 Folio 15 del cuaderno principal del expediente. 9 Folio 29 del cuaderno principal del expediente. 10 Folio 19 del cuaderno principal del expediente. 11 Folio 21 del cuaderno principal del expediente. 12 Folio 26 del cuaderno principal del expediente. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN PROVISIONAL El 11 de febrero de 2014, se celebró la audiencia de pruebas y calificación provisional con la comparecencia del defensor de oficio. En ella, se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: 1. Oficiar a la Cámara de Comercio de

Medellín y a la DIAN, a efectos que informaran si ante esas entidades, el letrado habría adelantado alguna solicitud de inscripción y registro de la sociedad Helios Iluminación S.A.S.; y, 2. Requerir al quejoso, a fin de poderlo interrogar. El 20 de ese mismo mes y año13, el abogado encargado de registros en la Cámara de Comercio de Medellín, allegó oficio No. 7099467, en el cual dio respuesta a lo solicitado. Igualmente, el 4 de marzo de 201414, la Jefe División de Gestión de Asistencia al Cliente de la DIAN, adjuntó oficio dando informe sobre lo requerido. DE LA PROVIDENCIA APELADA El 18 de junio de 201415, se reanudó la audiencia de pruebas y calificación provisional con la comparecencia del defensor de oficio. En ella, la a quo, ordenó la TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO en favor del

abogado GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.

Sustentó la decisión, indicando que no existía suficiente material probatorio respecto de la existencia de una posible falta disciplinaria cometida, siendo 13 Folio 33 del cuaderno principal del expediente. 14 Folio 34 del cuaderno principal del expediente. 15 Folio 38 del cuaderno principal del expediente. imperante proceder a la aplicación del principio in dubio pro disciplinable, conforme lo dispuesto en el artículo 1616 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el artículo 8 inciso 217 Ibídem.

RECURSO DE APELACIÓN

El 24 de junio de 201418, el señor Luis Daniel Giraldo Castrillón, mediante apoderada judicial, presentó recurso de apelación, indicando que la investigación disciplinaria reviste de importancia, por cuanto la conducta desplegada por el profesional merece el correspondiente reproche disciplinario, al indicar que los documentos aportados con la queja, denotan serias falencias que evidencian: “el desconocimiento del profesional en el desarrollo de su gestión, pues nunca se hizo aceptación del cargo a la representante legal, el formulario de registro está suscrito por el señor Luis Daniel Giraldo Castrillón, más la representante legal designada lo es Carolina Palacios Correa y frente al formulario de registro con fines tributarios, el espacio diligenciado para el NIT corresponde a la cédula de la representante legal de la sociedad como si se trata del RUT de una persona natural. Y, las casillas correspondientes a Entidades Sin ánimo de Lucro, 16 Artículo 16. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley. En lo no previsto en este código se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Código Disciplinaria único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. 17 Artículo 8. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en sentencia ejecutoriada. Durante la ejecución toda duda razonable se resolverá en favor del investigado cuando no haya modo

de eliminarla. 18 Fls 42-64 del cuaderno principal del expediente. se encuentran marcados a pesar de tratarse de una sociedad comercial con ánimo y fin de lucro, siendo ello prueba irrefutable de la falta ética (sic) con la cual el abogado desarrolló la gestión encomendada con un evidente desdeño”. Por lo anterior, solicitó se continuara con la investigación disciplinaria contra el doctor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, a fin de resolver y aclarar lo anteriormente manifestado. En cuanto a su no comparecencia a la diligencia del 18 de junio de 2014, indicó que se debió a un mal entendido con una funcionaria del despacho judicial, referente a la hora establecida para llevarse a cabo la actuación; no obstante, manifestó su intención de estar atento a próximas audiencias, a fin de revelar el material probatorio que se le requiera y para que se le practique el correspondiente interrogatorio. CONSIDERACIONES De conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 256.3 de la Constitución Política y 112 numeral 4 de la Ley 270 de 1996, procede esta Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto contra la providencia adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 18 de junio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante la cual se decidió TERMINAR EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO en favor del doctor

GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ.

El pronunciamiento se hará con apoyo en el material probatorio allegado al plenario y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir, precisando que tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del Juez de segunda instancia, le hace imperioso emitir pronunciamiento únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el legislador que aquellos tópicos que no son objeto de sustentación, es porque no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación, no obstante lo anterior no es óbice para extender la competencia a asuntos no impugnados, si resultan inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Es por ello que en punto a la competencia de esta Colegiatura, procede reiterar el criterio expuesto por la jurisprudencia, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por el recurrente. Sobre el particular, necesario también se hace insistir en que “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad

(por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación” , por tanto la tarea del Ad quem se encuentra circunscrita a referirse sobre aquellos tópicos presentados por el censor en el escrito impugnatorio, mismos que deben estar argumentados de manera razonable a efecto de contar con elementos –jurídicos y fácticospara su análisis.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: Los intervinientes y el quejoso en el proceso disciplinario De acuerdo con el régimen legal vigente, los intervinientes en el proceso disciplinario son la autoridad administrativa o judicial que adelanta el proceso, los sujetos procesales y el quejoso19.

La autoridad que conoce del proceso puede ser judicial, cual es el caso de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, cuando investigan a magistrados, jueces y abogados; o también administrativa, como ocurre con la entidad a la cual esté vinculado el disciplinado, con las personerías y con la Procuraduría General de la Nación20. Los sujetos procesales son el investigado, su defensor y el Ministerio Público cuando no es la autoridad que conoce del proceso, ni ejerce la función de vigilancia administrativa. El investigado interviene en el proceso desde la indagación preliminar y hasta el fallo definitivo, puede solicitar pruebas, controvertir las decisiones que no le sean favorables interponiendo recursos ordinarios y extraordinarios. Y el Ministerio Público, por su parte, interviene en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales21. El quejoso, finalmente, es la persona que pone la falta disciplinaria en

conocimiento de la autoridad y como no se trata de un sujeto procesal, su intervención se limita, a la presentación y ampliación de la queja, a la facultad de aportar pruebas, recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004. 20 Ibídem. 21 Ibídem. De acuerdo con lo expuesto, al quejoso no le asiste la calidad de sujeto procesal, pues se trata de la persona que pone en movimiento el aparato administrativo o judicial del Estado con miras a la investigación de una falta disciplinaria y la sanción de los responsables. Así, sus facultades de intervención en el proceso son limitadas, pues si bien puede presentar la queja, ampliarla, aportar pruebas y recurrir la decisión de archivo de las diligencias y el fallo absolutorio, no está legitimada para otras intervenciones procesales como recurrir las decisiones que se profieran en el proceso, distintas a las ya indicadas22. Esta limitación de la intervención del quejoso en el proceso disciplinario, es compatible con la índole de los intereses que se debaten en éste. En el derecho disciplinario, el contenido de injusticia de la falta se agota en la infracción de los deberes funcionales, es decir, en el desenvolvimiento de actos funcionales sin estricto apego al principio de legalidad. Entonces, como la imputación disciplinaria no precisa de la vulneración de un bien jurídico, entendida tal vulneración como causación de un daño concreto o como la producción de un resultado materialmente antijurídico, no es posible afirmar la concurrencia de una persona afectada con la comisión de la falta.

Así, en estricto sentido, en el proceso disciplinario no existe una persona afectada con la comisión de la ilicitud disciplinaria, no siendo posible legitimar a una persona para que intervenga en el proceso planteando un interés directo y alentando unas pretensiones específicas. Es decir, en el proceso disciplinario no hay víctimas y ello es consecuente con la índole de la imputación que en él se formula23. 22 Ibídem. 23 Ibídem. Para comprender las limitaciones de las atribuciones del quejoso en un proceso disciplinario, debe tenerse en cuenta las diversas situaciones en que se hallan los particulares en el proceso penal y en el proceso disciplinario. Aquellos, en calidad de víctimas o perjudicados, pueden concurrir al proceso penal vigente como titulares de los derechos interferidos con las conductas punibles investigadas y hacerlo en calidad de sujetos procesales e intervenir para que se realicen sus derechos al conocimiento de la verdad, a la realización de la justicia y a la reparación del daño causado. En cambio, no pueden concurrir al proceso disciplinario pues éste, por definición, remite a una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y no en la vulneración de derechos de terceros. De allí que, aparte de las faltas expresamente consagradas por la ley, la responsabilidad disciplinaria se genere por el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones o la violación del régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución y en la ley.

CASO CONCRETO Observa esta Sala, que el señor Luis Daniel Giraldo Castrillón, fue muy conciso en precisar el motivo de la queja presentada, no siendo otro que la entrega al letrado de $2.683.665.oo, en 4 pagos de $400.000.oo, $565.000.oo, $1.000.000.oo y $718.665.oo, a fin de realizar las actuaciones necesarias, tendientes a llevar a cabo el correspondiente registro de la naciente sociedad “Helios Ion Iluminación S.A.S”, ante la Cámara de Comercio de Medellín y ante la DIAN, respectivamente; no obstante, el disciplinado le entregó documentos falsos “como si la empresa ya estuviera registrada desde el 13 de diciembre de 2011”, por lo que consideró que el profesional del derecho incurrió en una presunta falta disciplinaria, además, de conducta consignada en la ley penal. Adjuntó con la queja copia de cuatro recibos de caja, signados presuntamente en calidad de beneficiario, por quien es titular de la cédula de ciudadanía número 98.470.892, que según información remitida por el propio quejoso, correspondería presuntamente al número de identificación del doctor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ; documentos que sumaron $2.683.665.oo, valor indicado por el denunciante en su escrito. Igualmente, allegó copia del “Formulario Adicional de Registro para Fines Tributarios” y el “Registro Único Empresarial” de la sociedad Helios Ion Iluminación S.A.S., de fecha 13 de diciembre de 2013, los cuales podrían

denotar posibles inconsistencias en ciertos apartes, asunto que debería tratarse a fondo, a fin de resolver si son falsos o no. Por último, que el 20 de febrero de 2014, el abogado encargado de registros en la Cámara de Comercio de Medellín, al responder lo solicitado, indicó: “En atención al asunto de la referencia, nos permitimos informarle que en el Registro Público Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, no figura matriculada como comerciante persona jurídica, ni como establecimiento de comercio: Helios Ion Iluminación S.A.S.” (Subrayado por fuera de texto) Lo propio realizó la Jefe de División de Gestión de Asistencia al Cliente de la DIAN, cuando señaló: “En atención al oficio del asunto, me permito informarle que consultado nuestro Sistema, NO se encontraron registros para la Razón Social: Helios Ion Iluminación S.A.S.” (Subrayado por fuera de texto) Es decir, si presuntamente la sociedad Helios Ion Iluminación S.A.S. fue creada bajo la observancia de todos los parámetros legales, según lo expuso el quejoso y lo confirmó con los documentos aportados, que fueron entregados a él por el disciplinado, producto de la labor desarrollada por éste; resulta incongruente y carente de toda lógica que las entidades encargadas de certificar la existencia de la constitución de la empresa, indiquen que en sus registros no aparece rastro alguno de la precitada sociedad, es decir, se trata de una conducta que aún no se ha despejado si constituye o no falta, situación que sólo se logrará aclarar con la respectiva investigación.

Siendo lo anterior suficiente para adelantar la respectiva investigación contra el letrado, a fin de tener certeza sobre lo realmente sucedido. En ese orden de ideas, no se comparte la decisión del Seccional de Instancia, al considerar la ausencia de elementos materiales probatorios suficientes para determinar la existencia de una presunta falta disciplinaria, como causal de terminación del proceso, pues como ya se advirtió, obra en el expediente el material probatorio que permite continuar con la investigación de la conducta desplegada por el profesional, quien asumió la obligación-deber de adelantar una gestión, a fin de registrar la sociedad Helios Ion Iluminación S.A.S.; no obstante, presuntamente existieron anomalías en el desarrollo de dicho encargo, que es preciso establecer. Se tiene entonces, que el principio de in dubio pro disciplinado derivó del principio in dubio pro reo, que a su vez se originó en el derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable", lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad no haya sido plenamente demostrada24. Teniendo aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, debiendo ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado25. El principio general de derecho denominado "in dubio pro reo" de amplia

utilización en materia delictiva, y que se venía aplicando en el proceso disciplinario por analogía, llevó al legislador a consagrar en la disposición que hoy se acusa, el “in dubio pro disciplinado”, según el cual, toda duda que se presente en el adelantamiento de procesos de esta índole, debe resolverse en favor del disciplinado26. El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que 24 Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 25 Ibídem. 26 Ibídem. cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado27. No obstante, que el principio de in dubio pro disciplinado puede aplicarse en

cualquier etapa de la investigación, conforme con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1123 de 2007, no puede soslayarse que el mismo opera en el evento en que no existe modo de eliminarla, principio que armonizado con el artículo 103 Ibídem, el cual precisada, la demostración plena de la causal de terminación, permite llegar a la citada conclusión. Así las cosas, como se debe adelantar la respectiva investigación disciplinaria, a efectos de determinar la responsabilidad del doctor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ en el asunto puesto en conocimiento, desarrollándose con todas las garantías previstas en la Constitución Política, la ley y los Tratados Internacionales, habrá de revocarse la decisión recurrida, para en su lugar, continuar con la misma. De esta manera, se procederá a revocar el proveído del 18 de junio de 2014, proferido por el Seccional de Instancia en audiencia de pruebas y calificación provisional, para en su lugar, ordenar la continuación de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ

RODRÍGUEZ.

27 Ibídem. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la providencia proferida el 18 de junio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia28, mediante la cual se dispuso la terminación del procedimiento disciplinario en favor del abogado GUSTAVO ADOLFO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ; y ORDENAR, se continúe con la investigación.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado 28 M.P. doctora Claudia Rocío Torres Barajas.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaría Judicial