CSDJ - F05001110200020120186701ADJUNTA20120913105616-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Radicación No. 05000-11-02-000-2012-01867-01 Aprobada según Acta de Sala No. 079 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por DIEGO FERNANDO

MARTÍNEZ DÍAZ

Contra: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y otros.

ASUNTO Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda sobre la impugnación presentada por el señor DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ DÍAZ, contra el fallo proferido el 14 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada. HECHOS Y PRETENSIONES El señor DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ DÍAZ, presentó acción de tutela, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, adelantada en primera instancia en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, con el fin de que el Juez Constitucional proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y principio de confianza legítima. El origen de la acción constitucional surge del concurso de méritos al cual se

presentó el actor, según convocatoria No. 128 de 2009, para el cargo de Inspector I 305-05 Empelo Ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales, código No. 201188, en la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales OPEC-DIAN, expresando dos motivos de inconformidad, el primero relativo a que en la prueba de conocimientos se tomó la asistencia y verificó su identidad, pero no se le dio la orden de firmar y poner su 1 Sala integrada por los Magistrados GUSTAVO ADOLFO QUIÑONEZ MARTÍNEZ (Ponente)

y MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN.

REF. IMPUGNACIÓN TUTELA

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 05000-11-02-000-2012-01867-01 huella dactilar para individualizar su hoja de respuesta, quedando sujeta al número de cédula y al Pin impreso en la hoja de respuestas, situación que ocurrió en otros lugares del País.

El segundo motivo de cuestionamiento se refirió a que se habrían realizado 16 preguntas relativas a contenidos temáticos aduaneros y cambiarios, los cuales no hacían parte del eje temático específico señalados en el formato 1350 de la DIAN, obteniendo un puntaje de 18.75 puntos, según resultados publicados el 12 de junio de 2012. Frente a lo anterior, presentó reclamación la cual fue resuelta desfavorablemente, en la cual solicitó también revisión de los ejes temáticos por no estar acordes a los establecidos, en su redacción, elaboración y aplicación de las pruebas por parte de

la Universidad de San Buenaventura de Medellín. Peticionó reajustar las preguntas, la realización de nuevo análisis psicométrico de la prueba de competencias funcionales a fin de verificar los ítems, así como el ajuste de la puntuación de los ítems de las pruebas general y específica. También solicitó el reprocesamiento de las puntuaciones directas de los aciertos de la prueba y la transformación a una escala estandarizada de la puntuación directa de los mencionados aciertos. Finalmente, que una vez reajustadas las calificaciones de las pruebas de competencia funcional, se ordene la calificación de pruebas de aptitud y posterior citación a entrevista. (fls 1 a 31). Anexó entre otros documentos, constancia de admitido al concurso, así como la respuesta de 26 de junio de 2012, por medio de la cual el equipo de reclamaciones de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, dio respuesta a la reclamación radicado No. 73005967, que formuló el aspirante, aquí accionante. (fls. 32 a 146). ACTUACIÓN PROCESAL El 2 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, admitió la acción de tutela promovida por el señor DIEGO FERNANDO MARTÍNEZ DÍAZ, vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas

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Nacional DIAN como tercero interviniente; dispuso la notificación a las anteriores, y

concedió un término de 3 días para que emitieran pronunciamiento al respecto. Igualmente dispuso tener como pruebas los documentos aportados a la acción de tutela y negó la medida provisional deprecada. (fls. 432 a 434). INTERVENCIONES  COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL A través de su asesor jurídico solicitó se deniegue la acción de tutela de la referencia, previas consideraciones relativas al carácter residual del amparo constitucional, por lo cual afirmó es improcedente dada la existencia de otros medios de defensa judicial, citó jurisprudencia constitucional sobre la materia. Afirmó que el mecanismo judicial idóneo era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a atacar la legalidad de las decisiones administrativas dentro de la Convocatoria 128 de 2009. Luego se refirió a la inexistencia de violación de los derechos fundamentales invocados, aduciendo que la Comisión aplica la normatividad en materia de Carrera Administrativa y que en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, DIAN, se establecieron los ejes temáticos de las vacantes ofertadas, expidiéndose y socializando las guías y adendas, las cuales relacionó. Precisó que tales ejes temáticos eran la base de las pruebas de competencias funcionales, para lo cual la Universidad de San Buenaventura construyó las matrices respectivas. Destacó que la suma de ejes temáticos tenían un peso del 88% y la suma de los ejes transversales un peso del 12 %. Seguidamente se refirió a la normatividad que regula los concursos de méritos, para

concluir que las pruebas se diseñaron atendiendo las normas, los pliegos de condiciones y el material base para la realización de las mismas, bajo rigor metodológico, técnico y conceptual, atendiendo la especificidad de la DIAN. En virtud de lo anterior, afirmó que los aspirantes deben sujetarse a las reglas previamente establecidas.

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Anexó copia de la respuesta 2012EE 33047 acerca de la reclamación del actor frente a la prueba funcional. (fls. 471 a 475).

 LA UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA SECCIONAL MEDELLÍN.

A través del señor Rector Fray José Wilson Téllez Casas, manifestó que fue cierto que se tomó la asistencia y se verificó la identidad del aspirante, tal como el mismo lo afirmó, pues en la hoja de respuestas venía impresa la cédula de ciudadanía y el Pin, observándose los protocolos de seguridad, tomando huellas dactilares de las personas que no presentaron documento de identidad idóneo, conservando las bases de igualdad, los anteriores procedimientos conforme con el pliego de condiciones. A continuación transcribió aparte de la reclamación del aspirante, aquí accionante, así como de la respuesta dada el 26 de junio de 2012. Señaló que era equivocada la apreciación, justificación e interpretación que el accionante le otorgó a las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, además, que se revisó nuevamente el examen sin encontrar error alguno,

confirmándole el puntaje obtenido. Explicó que para la elaboración de las pruebas se construyeron matrices que contenían los diferentes ejes temáticos, evaluando tres tipos de competencias, la argumentativa, propositiva e interpretativa. Puntualizó que respecto de “las presuntas irregularidades que detalla el accionante en su reclamación, es importante que, se trata de una apreciación equivocada de los elementos técnicos que se deben tener en cuenta en la construcción de pruebas de competencias.” Concluyó la no vulneración de los derechos invocados y se refirió a la ausencia de requisitos de procedencia del amparo constitucional dada la existencia de otros medios de defensa judiciales. Peticionó se desvincule a la Universidad que representa, dada la ausencia de vulneración de derechos fundamentales, aduciendo que por el contrario se cumplió a cabalidad las exigencias de los documentos que integraron la Convocatoria 128 de 2009. (fls. 478 a 490).

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LA SENTENCIA IMPUGNADA En fallo proferido el 14 de agosto de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, declaró IMPROCEDENTE el amparo invocado. El Juez Colegiado de instancia se pronunció acerca del test de procedibilidad concluyendo que la accionante tiene otros medios de defensa ordinarios para agotar y ante la ausencia de demostración de un perjuicio irremediable se debe declara la

improcedencia de la acción de tutela. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión insistiendo en la procedencia del amparo constitucional, para lo cual citó apartes de las sentencias T-045, T-569 de 2011 y T156 de 2012, peticionando se revisen las pretensiones incoadas y se revoque el fallo de instancia, para en su lugar proteger los derechos fundamentales invocados.

CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Sala es competente conforme con lo dispuesto en el artículos 86 y 116 de la Carta Política y en los artículos 31 y 32 del decreto 2591 de 1991, para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Problema jurídico a resolver En el caso sub exámine, el problema jurídico a resolver es establecer si la verificación de la asistencia e identidad del aspirante a la prueba aplicada por la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, sin firma y huella dactilar, en la cual se individualizó la hoja de respuestas con el número de documento de identificación y Pin asignado al concursante, vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor. Así mismo se deberá determinar si la inconformidad del accionante frente a los ejes temáticos, (prueba en la que obtuvo 18.75 puntos),

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 05000-11-02-000-2012-01867-01 vulnera igualmente los mencionados derechos o si por el contrario no existe

amenaza o vulneración de derechos constitucionales fundamentales. Procedibilidad de la Acción de Tutela en el caso sub júdice. Sea lo primero decir, contrario a lo señalado por la Sala a quo, que la acción de tutela procede en forma excepcional contra actos administrativos que reglamentan concursos de méritos, tal como lo señaló en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional en Sentencia T-045 de 2011, veamos. “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos 3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.[8] Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[9] (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[10] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[11] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[12]

3.2. En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, (…) porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos. (Negrillas fuera de texto). Así las cosas, es evidente que encontrándose en desarrollo el concurso de méritos es la acción de tutela el mecanismo eficaz en aras de garantizar una eventual protección inmediata, sin que asista razón a la Sala a quo al considerar la improcedencia del amparo constitucional por la existencia de otros medios de defensa judiciales, máxime que la calificación no es un acto definitivo que ponga fin a la actuación administrativa sino de trámite, tornándose así ineficaz el medio ordinario.

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Caso Concreto. La Carta Política de 1991, introdujo la institución jurídica de la acción de tutela consagrada en su artículo 86, a través de la cual toda persona puede reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,

cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no disponga de otros medios de defensa judiciales, excepto que se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. También procede el amparo constitucional contra particulares en algunos casos, empero dada la calidad de la autoridad aquí accionada, no resulta imperativo mencionar. En el caso sub exámine, se observan dos motivos de inconformidad del accionante los cuales abordaremos por separado.

I. Cuestiona el actor que en la prueba de conocimientos aplicada por la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, se tomó asistencia y verificó su identidad, pero no se dio orden de firmar y poner huella decadactilar en la hoja de respuestas del aspirante, aquí accionante, quedando sujeta a la impresión de su número de cédula y Pin asignado.

Frente a este primer aspecto, esta Sala no encuentra de qué manera se pudo haber materializado amenaza o vulneración de los derechos del aspirante, máxime que como el mismo lo expresó en el libelo de la demanda de tutela, se verificó su asistencia e identidad e incluso en la hoja de respuestas estaba impreso tanto el número de su documento de identidad como el Pin que le fue asignado al concursante, situación que no permite colegir ningún tipo de irregularidad. Se aprecia satisfactoria la explicación dada por el Rector de la Universidad accionada, quien en el pronunciamiento que emitió frente a la acción constitucional que ocupa la atención de esta Colegiatura, afirmó que la toma de huellas dactilares se realizó a las personas que no presentaron documento de identidad idóneo,

conforme con el pliego de condiciones. Así las cosas, colige esta Sala que el procedimiento se encaminó a brindar garantías de seguridad a las pruebas aplicadas sin que con ello se hubiere vulnerado el

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAD. 05000-11-02-000-2012-01867-01 derecho al debido proceso, pues contrario sensu, el mismo salió avante y preservado.

Tampoco se observa conculcado el derecho a la igualdad, puesto que la situación de las personas que sí presentaron al momento de las pruebas documento idóneo, a quienes bastó verificarles asistencia e identidad, tal como lo aceptara el mismo accionante, además que en su hoja de respuestas estaba impreso el documento de identidad y el Pin asignado para el concurso, corresponde a una situación muy diferente de aquellos concursantes que no exhibieron el documento idóneo de identificación, a quienes por tal razón y con claros propósitos de seguridad, se tomó huella dactilar y firma. En suma, se dio cumplimiento a protocolos de seguridad, bajo procedimientos iguales a personas en similares condiciones, como ocurrió, se itera, siendo diferente para quienes sí presentaron al momento de la prueba documento idóneo y quienes no lo hicieron, tal como se ilustró en líneas anteriores. II: También cuestionó el accionante los ejes temáticos los cuales señaló, no fueron acordes a los establecidos en su redacción, elaboración y aplicación de las pruebas por parte de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín. Frente a este aspecto vale la pena señalar que el aspirante, aquí accionante, presentó reclamación bajo el radicado No. 73005967, obteniendo respuesta el 26 de

junio de 2012, visible a folios 42 a 44, la cual fue desfavorable a sus intereses. En la precitada decisión el equipo de reclamaciones de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, le dijo al actor que en las pruebas aplicadas se incluyeron “cuatro dimensiones transversales (…) y que para cada prueba se construyó una matriz donde se definían los ítems a incluir por cada eje temático, por cada competencia objeto de evaluación (interpretativa, argumentativa y propositiva) y por el nivel de dificultad (bajo, medio y alto) teniendo en cuenta se de debían cubrir todos los aspectos mencionados.” Además le indicaron al accionante que, “la ponderación de los ejes resultaba variable según la prueba aplicada para cada empleo. Se mantuvo como constante que en la calificación, la suma de los ejes específicos tenían un peso del 88 % y la suma de los ejes transversales un peso del 12 %. Antes de proceder con la calificación se realizaron los análisis psicométricos de las pruebas, para verificar que los ítems cumpliera con las características señaladas en la matriz.”

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El anterior panorama fáctico y jurídico permite concluir sin dubitación alguna, que el accionante ejerció su derecho de controversia dentro del contexto del debido proceso, garantizado por las autoridades accionadas. Además, el mecanismo excepcional del amparo constitucional no es el medio o vía para sugerir o menos imponer variaciones en las condiciones y reglas de los

concursos de méritos, es decir, no le corresponde al juez constitucional regular tales convocatorias y mucho menos definir las matrices e ítems de las pruebas a aplicar, como tampoco el peso y ponderación de los ejes a evaluar, lo cual en el caso sub judice, fue del 88 % para los ejes específicos y un 12 % para los transversales. Los anteriores aspectos entre otros, materia de cuestionamiento y objeto de las pretensiones del accionante, no son susceptibles de modificación o ajustes a través de acciones de tutela como la propuesta, por la potísima razón de que los aspirantes al hacer parte de un proceso de esta naturaleza, quedan sujetos a la reglamentación de la respectiva convocatoria, sus guías y adendas, sin que sea viable atender el parecer o la apreciación que cada uno de los aspirantes tenga a propósito de los elementos técnicos implementados para la construcción de pruebas de competencias. En consecuencia, serán despachadas desfavorablemente las peticiones del libelo tutelar, puesto que se insiste, el amparo constitucional no es el mecanismo para reajustar preguntas, ni diseñar o imponer ítems ni las puntuaciones de los mismos, como tampoco el reprocesamiento de puntuaciones y menos la transformación a una escala estandarizada de la puntuación directa de los aciertos, toda vez que son aspectos definidos, diseñados y reglamentados por las Universidades a cargo, en el sub lite, la Universidad de San Buenaventura, ámbito que no puede invadir el juez constitucional. Lo anterior como quiera que no se evidencia quebrantado el principio de confianza

legítima, máxime que la aspirante, aquí accionante tuvo la oportunidad de presentar la respectiva reclamación, la cual fue resuelta favorablemente como se vislumbra a folios 42 a 44, realidad que impone concluir conforme con el acervo probatorio que ni la Comisión Nacional del Servicio Civil ni la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante.

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En este orden de ideas, se itera, que los aspirantes a un concurso de méritos quedan sujeto a las condiciones, requisitos y exigencias señaladas en la respectiva convocatoria, al igual que a las decisiones que en tal proceso eventualmente se produzcan, atendiendo a una mera expectativa. En consecuencia, como quiera que sin mayor esfuerzo se colige la ausencia de hechos u omisiones que afecten, vulneren o amenacen los derechos constitucionales fundamentales alegados por la accionante, se procederá a MODIFICAR la decisión impugnada por medio de la cual se declaró IMPROCEDENTE el amparo constitucional, postura en la cual no asistió razón a la Sala a quo al considerar la improcedencia del amparo constitucional por la existencia de otros medios de defensa judiciales; y previo estudio de fondo del asunto, se procederá a NEGAR el amparo de los derechos fundamentales cuya vulneración se invocó, conforme con las razones fácticas y jurídicas aquí esbozadas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 14 de agosto de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela, para en su lugar DENEGARLA, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. .

SEGUNDO: Notifíquese por el medio más expedito esta determinación a los interesados.

TERCERO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario Judicial ad hoc