CSDJ - F05001110200020120204001ADJUNTA20121008113242-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 050011102000201202040 01/2409 T Aprobado Según Acta No. 85 de la misma fecha Asunto: Impugnación niega amparo Decisión: modifica para declarar improcedente ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo que dictó el 6 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSÉ JAVIER FRANCO AGUDELO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA –SEDE MEDELLÍN-, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, defensa y mínimo vital y móvil, invocados por el actor. ANTECEDENTES Mediante escrito adiado 21 de agosto de 2012, el ciudadano JOSÉ JAVIER FRANCO AGUDELO formuló acción de tutela contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA –SEDE MEDELLÍN-, solicitando el amparo de los 1 La Sala A Quo estuvo integrada por los Magistrados CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS, quien actuó como ponente, MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARON y GUSTAVO ADOLFO

HERNÁNDEZ QUIÑONES, quien suscribió la providencia con salvamento de voto. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, debido proceso, defensa y mínimo vital y móvil, con fundamento en los hechos que expuso así: Manifestó que fue vinculado a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – SEDE MEDELLÍN-, según Resolución No. V-0860 del 8 de mayo de 2009, en el cargo de Asistente Administrativo 304-07 LNR, adscrito a la oficina de Investigación y Extensión de la Facultad de Arquitectura, indicando –en forma detalladalas funciones que le correspondía realizar, agregando que tomó posesión el 11 de los mismos mes y año, cumplimiento a cabalidad con los deberes funcionales señalados. Informó que las relaciones laborales en la Universidad están regidas por el Acuerdo No. 67 de 1996 –Estatuto de Personal Administrativo-, que define con claridad quienes ejercen sus cargos, en empleos de libre nombramiento y remoción, como empleados de carrera administrativa o en calidad de trabajadores oficiales. Los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran descritos en el artículo 12 del mencionado Acuerdo, que corresponden a los de “[…] dirección, conducción, orientación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implica la adopción

de decisiones políticas o directrices fundamentales.” Informó que, mediante comunicación del 19 de junio de 2012, suscrita por el arquitecto EDGAR ARROYO CASTRO, se le solicitó presentar renuncia al cargo que venía desempeñando, advirtiéndole que el mismo es de libre nombramiento y remoción, lo cual no corresponde a las funciones desempeñadas, siendo por el contrario un cargo de carrera ocupado en provisionalidad, lo que obliga a la entidad a motivar la decisión, por lo que solicitó a la Universidad se le explicara tal inconsistencia. República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela Agregó que “Con posterioridad a la desvinculación, la Universidad dio formalmente respuesta a la petición mencionada en el hecho séptimo, pero continúa sin explicar las razones de la desvinculación.” Afirmó que su sustento y el de su señora madre dependen del salario devengado en la Universidad. Con fundamento en los supuestos fácticos referidos, solicitó proteger los derechos fundamentales invocados, vulnerados por la entidad demandada “con la declaratoria de insubsistencia de la cual fui objeto, ordenando dejar sin efectos la Resolución No. V-1964-2012 (julio 30) “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción.” Solicitó igualmente ordenar el reintegro al mismo cargo, así como el pago de

salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde el momento de la terminación del vínculo y de ahí en adelante hasta que se haga efectivo el reintegro. ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES El a quo, mediante auto del 27 de agosto de 2012 (fl. 103), admitió la demanda tutelar e igualmente notificó, en calidad de accionada, a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA y vinculó a la presente acción, como sujeto pasivo al Ministerio de Educación. . Los accionados dieron respuesta al líbelo, en los siguientes términos: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA –SEDE MEDELÍNSegún escrito visible a folios 107, la entidad accionada manifestó que es cierto que el actor ejercía en forma satisfactoria sus funciones, pero que el mismo ostentaba el cargo de asistente administrativo, siendo un asesor de la Decanatura República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela de la Facultad de Arquitectura, por tanto no goza de fuero alguno de estabilidad, no siendo cierto que al estar realizando sus tareas de manera debida, implique la adquisición de derechos de carrera administrativa. Informó que al darse el cambio de decano y tratarse de un cargo de confianza “es natural que las personas que entran a dirigir esa unidad académica, determinen

quienes son las personas que les van a colaborar en los cargos de asesoría y determinación dentro del manejo de políticas institucionales de la Facultad de Arquitectura.” Hizo referencia al principio de la autonomía universitaria, consagrado en el artículo 69 de la Constitución Política, el cual reconoce el derecho de las universidades de darse sus propios reglamentos y normas de gobierno, afirmando que en el caso concreto no se vulneró el derecho al trabajo, toda vez que cada área del conocimiento organiza en forma autónoma las modalidades de extensión que le convienen a su campo específico. Informó que “[…] esas orientaciones fundamentales produjeron toda una política de facultad según la cual se privilegió la atención a todos los proyectos posibles y se acogió un esquema gerencial según el cual la extensión universitaria que hace la Facultad de Arquitectura se centra en el “Laboratorio de Proyectos” dependencia de la Decanatura y no de las Unidades Básicas (Escuelas) como había sido tradicional.” Con fundamento en lo expuesto, aseveró que en el caso del señor FRANCO AGUDELO, se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no tiene los derechos de un servidor público de carrera y ni siquiera las características de un funcionario en provisionalidad, por lo que sus pretensiones devienen inconducentes. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela Hizo referencia a la improcedencia de la acción de tutela, al existir otros

mecanismos de defensa judicial, sin que se haya demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL: Según escrito visible a folios 121 y siguientes del cuaderno original de primera instancia, el Ministerio de Educación intervino realizando una explicación in extenso del principio de autonomía universitaria, en virtud del cual estos entes diseñan las reglas y los principios a los cuales se han de someter los miembros de la comunidad académica. Estimó necesario aclarar que “frente al objeto de la tutela este Ministerio no es competente para pronunciarse, toda vez que dicha controversia debe resolverse conforme a la normatividad interna de la Institución, principal norma rectora en este tipo de controversias.”, con fundamento en lo cual solicitó la desvinculación del Ministerio. FALLO IMPUGNADO El a quo, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2012 (fls. 123 y ss.), una vez superó el test de procedibilidad de la acción de amparo, procedió a analizar el fondo del asunto, decidiendo negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados, al considerar, con fundamento en sentencias de la Corte Constitucional que la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción no requiere motivación. En efecto, concluyó que “[…] conforme al citado precedente constitucional, la Resolución V-1964-2012 del 30 de julio de 2012, que declaró insubsistente al accionante por tratarse de desvinculación de un cargo de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, únicamente deberá dejarse constancia del

hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela IMPUGNACIÓN El accionante se notificó en forma personal de la decisión adoptada en primera instancia, procediendo a impugnarla, según escrito adiado 12 de septiembre del año en curso, en el cual consideró que el Seccional de Instancia no estudió adecuadamente el asunto sometido a su consideración, pues la decisión giró en torno al cargo de libre nombramiento y remoción, sin percatarse que la argumentación central expuesta en la tutela, radica en cuestionar la naturaleza del cargo, en consideración a que las funciones desempeñadas no corresponden a este tipo de empleos. Reiteró que, los únicos cargos de libre nombramiento y remoción están contemplados en forma expresa en el artículo 12 del Acuerdo No. 67 de la Universidad, lo cuales corresponden a los de dirección, conducción, ordenación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales. Aseveró que, de las pruebas allegadas, se puede deducir que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa, en tanto no realizaba funciones como asesor de la decanatura, nunca tuvo ese carácter, ni su remuneración mensual correspondía con el NIVEL ASESOR establecido en el artículo 11 del Acuerdo

referido en precedencia.

CONSIDERACIONES

I. Competencia: De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de República de Colombia 7

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela tutela, máxime cuando la misma fue conocida por una Sala Seccional, a ello se procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II. Problema Jurídico: La Sala deberá dilucidar, en el caso concreto, en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela incoada por el señor JOSÉ JAVIER FRANCO AGUDELO y, en el evento de superar el test, determinar si con la ausencia de motivación de la Resolución No. V-1964-2012 del 30 de julio de 2012, que declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de “Asistente Administrativo 304-7 LNR adscrito a la Oficina de Investigación y Extensión de la Facultad de Arquitectura” se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el mismo en el líbelo de la demanda.

Ahora bien, entendiendo que el presupuesto para abordar de fondo la temática

planteada en el caso concreto, sólo es posible si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala efectuará el análisis pertinente.

III. Test de procedibilidad: En múltiples ocasiones esta Corporación, ha venido insistiendo en el sentido de precisar que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que tornan procedente ese excepcional amparo, y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, adentrarse en el fondo de la actuación atacada, para determinar si en verdad se incurrió en vulneración de algún derecho fundamental.

En efecto, la acción de tutela exige algunos presupuestos de procedibilidad, sin cuya concurrencia no es posible abordar el análisis de fondo del asunto; es así como establece el artículo 86 de la Carta Magna y ha sido plenamente ilustrado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que dicho mecanismo excepcional es una garantía de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. Se ha dicho igualmente que la acción de tutela ostenta un carácter extraordinario y residual, por cuanto su procedencia está sujeta a los límites mismos que impone la

existencia de las demás competencias judiciales. De esta manera, es claro que la acción de tutela se caracteriza porque no es simultánea con las acciones ordinarias, tampoco paralela ni menos adicional o complementaria, acumulativa ni alternativa; no es una instancia, ni un recurso, de donde se infiere el deber de las personas de acudir primeramente ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Naturalmente la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo alterno al de los trámites que constituyen las vías comunes u ordinarias para desatar las controversias, por lo cual el legislador fue enfático al declarar la improcedencia de la acción de tutela cuando se disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que exista un perjuicio irremediable, el cual no se evidencia en el sub examine. Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que para decidir el presente asunto, se hace necesario identificar los aspectos conceptuales generales exigidos por la jurisprudencia constitucional que soportan la procedencia del recurso de amparo, para posteriormente abordar –de manera concretasi los mismos se ajustan a los hechos materia de examen y sólo si esta etapa se sortea con éxito, proceder a estudiar el fondo del asunto o en caso contrario declarar su improcedencia.

IV. Caso concreto: Abordando el caso concreto que ocupa la atención de la Sala, de cara al eje conceptual establecido en precedencia, aparece que el actor está cuestionando la legalidad del acto administrativo contentivo en la Resolución No. V-1964-2012 del República de Colombia 9

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela 30 de julio de 2012, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de “Asistente Administrativo 304-7 LNR adscrito a la Oficina de Investigación y Extensión de la Facultad de Arquitectura”, el cual se había efectuado según Resolución No. V-0860 del 8 de mayo de 2009 “Por la cual se hace un nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción”, a partir del 11 de mayo de 2009, en el cual igualmente se incluyeron las funciones que le correspondía cumplir al funcionario referidas principalmente a la formulación, diseño, organización, ejecución y control de plantas y programas del área interna de su competencia. Ahora bien, para resolver el problema jurídico planteado, la Corporación tiene en cuenta que el accionante está atacando –por vía constitucionalun acto administrativo emanado de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA –SEDE MEDELLÍN-, en relación con el cual no cabe duda de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que no es otro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no pudiendo acudir en forma directa al Juez Constitucional, ante la posibilidad inclusive de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo. En efecto, sobre el punto se ha pronunciado la Corte Constitucional, reiterando sus precedentes, entre otras en la sentencia T-548/2010, en los siguientes

términos: “[…] en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela “[…] Se ha establecido por vía jurisprudencial que sólo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, y es “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos. En cuanto a los actos administrativos que ordenan la desvinculación de un trabajador de un empleo público, esta Corporación ha señalado que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter residual y subsidiario.”

(Resaltado fuera de texto). Sin embargo, la Corte también ha indicado que la tutela procede de manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. En relación con lo anterior, la Corte en reiterada jurisprudencia, ha puntualizado que “un retiro del servicio no implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera así prosperaría la acción en todos los casos en que un servidor público es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; sería desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situación de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podría estudiarse si la tutela es viable.” República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela De lo anterior se puede concluir, que la tutela como mecanismo subsidiario y residual, solo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, la tutela no puede presentarse para solicitar el reintegro a cargos públicos, salvo que el retiro haya dejado a la persona en una situación de debilidad manifiesta o de indefensión, evento en el que procederá este mecanismo de protección de manera transitoria, lo cual no se aprecia en el caso sometido a consideración de la Sala, en tanto el actor manifiesta que su único medio de subsistencia y el de su señora madre es el salario que devengaba como empleado de la Universidad Nacional, circunstancia que no puede resultar suficiente, para que mediante este excepcional mecanismo se reintegre al actor al cargo que desempeñaba. Con fundamento en lo anterior, no es dable desconocer que la regla general aceptada por la jurisprudencia constitucional, es la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, máxime cuando en el caso particular el actor cuenta con las acciones ordinarias consagradas por el legislador, lo que hace imposible analizar el fondo del asunto y mucho menos determinar, como si se tratase del juez ordinario, si las funciones del cargo corresponden a las del NIVEL ASESOR o DIRECTIVO de acuerdo al Reglamento de la Universidad Nacional. Siguiendo la línea de argumentación que viene manejando la Sala, se encuentra que la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, sin que se haya demostrado en grado de certeza la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente en forma excepcional, el amparo deprecado. República de Colombia 12 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T Referencia: Acción de tutela Las anteriores consideraciones explican bajo el principio de razón suficiente el por que la Sala considerara que se advierte una causa evidente de improcedencia de la acción de tutela contra el acto administrativo cuya revocatoria se pretende en sede constitucional, resultando imperioso modificar la decisión del a quo, en el sentido que, en lugar de negar el amparo, se declarará improcedente la acción, al no haberse superado el test de procedibilidad. En consecuencia, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autorización de la ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el fallo que dictó el 6 de septiembre de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio del cual NEGÓ el amparo deprecado por la accionante, para en su lugar DECLARARLA IMPROCEDENTE, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez notificados todos los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente República de Colombia 13 Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado. 050011102000201202040 01/2409 T

Referencia: Acción de tutela

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial