CSDJ - F05001110200020120230101ADJUNTA20150703100145-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Veinticuatro de junio de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 23 de junio de 2015 Expediente No. 050011102000201202301 01 Aprobado Según Acta de Sala No. 049 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negada la ponencia a la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso la defensora contractual de la abogada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, contra la sentencia del 29 de agosto de 2014, por medio de la cual, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, le impuso sanción de SUSPENSIÓN de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, al encontrarla responsable de incurrir en la falta prevista en el artículo 36.2 de la Ley 1123 de 2007. 1 Con ponencia del Magistrado Luis Fernando Zapata Arrubla, en Sala dual con el Magistrado Oscar Carrillo Vaca. HECHOS El origen de este proceso disciplinario radica en la queja formulada el 26 de septiembre de 2012, por la abogada Yeni Liliana Sierra Echeverri, contra su colega MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, a quien acusó de desplazarla de la representación judicial conferida por el señor Hernando Muñoz Ospina,

dentro del proceso laboral promovido contra el Instituto de Seguros Sociales, sin que previamente se hubiese producido por parte suya, renuncia alguna y sin que se expidiera el respectivo paz y salvo por concepto de honorarios. En orden a ofrecer a la autoridad disciplinaria el sustrato material de su queja, anexó copia del proceso laboral en referencia, una acción de tutela, el contrato de prestación de servicios y la revocatoria del poder2. ACTUACIONES PROCESALES Tal como lo reseñó la ponencia negada3, el acontecer procesal tuvo el siguiente orden de secuencia: “ (….) 2.- Mediante Certificado No. 13165-2012 del 5 de octubre de 2012, expedido por el Director del Registro Nacional de Abogados, se verificó la calidad de disciplinable de la investigada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 43.602.242 y T. P. 106.331, vigente (fl. 128 c. 1ª instancia); el Magistrado instructor de instancia, en auto del 5 de octubre de 2012, ordenó la apertura de proceso disciplinario, 2 Folios a 126, cuaderno de primera instancia. 3 Se toma literalmente el recuento de la actuación procesal presentada en la ponencia negada a la señora Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez. programando fecha y hora para realizar Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, conforme los artículos 104 y 105 de la Ley 1123 de 2007 (fl. 129 c. 1ª instancia). 3.- Ante la no comparecencia de la letrada investigada a la Audiencia de

Pruebas y Calificación Provisional programada para el día 19 de septiembre de 2013, el Magistrado sustanciador de instancia, en auto del 3 de diciembre ese mismo año, previo emplazamiento, la declaró persona ausente y le designó defensor de oficio (fl. 137 a 142 c. 1ª instancia). 4.- Con la presencia de la quejosa y la defensora de oficio de la investigada, el 15 de mayo de 2014, el Magistrado instructor de instancia dio inicio a la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, diligencia en la cual se surtieron las siguientes diligencias: 4.1.- El operador Disciplinario dio a conocer la queja a la defensora de oficio de la letrada disciplinable. 4.2.- La abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, se ratificó de los argumentos expuestos en el escrito origen de las presentes actuaciones, manifestando además que previo a revocársele el poder por parte del señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, éste se presentó a su oficina con la letrada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, quien indicó ser familiar del poderdante, para recibir una información, requerida para que se le ordenara el pago de su pensión de jubilación. Aclaró además, que al momento de ir a radicar un memorial solicitando una certificación del trámite adelantado ante el Juzgado 17 laboral del Circuito de Medellín, se enteraron de la revocatoria del poder y de la designación de la togada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, como nueva apoderada del

señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA.

Se dolió la quejosa de no haberse presentado renuncia de su parte al poder y tampoco expidió paz y salvo respecto del pago de honorarios, para que la disciplinable aceptara la representación del señor HERNANDO MUÑOZ

OSPINA.

Aseguró que ante la revocatoria del mandato, debió iniciar incidente de regulación de honorarios, regulándose los mismos por el Juzgado 17 Laboral de Medellín, pero no ha podido hacer efectivo el cobro de los mismos, porque el poderdante no tenía bienes para ejecutar dicha obligación. Al ser interrogada, explicó que la jurista MUÑOZ BETANCUR, conociendo de la reclamación administrativa, el trámite en primera y segunda instancia, acción de tutela, y faltando únicamente una certificación para obtener el pago de las pretensiones del demandante, aceptó el poder otorgado por el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, sin solicitarle un paz y salvo y sin instar al cliente a cubrir sus honorarios. Frente a la presente negligencia relacionada por el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, al revocarle el poder, indicó que precisamente se estaba solicitando la certificación de desarchivo del proceso laboral adelantado ante el Juzgado 17 Laboral de Medellín, para cumplir con lo exigido por la entidad demandada para obtener el pago de la reliquidación de las mesadas pensionales de su mandante, cuando se presentó el desplazamiento de la representación judicial. Ordenada la práctica de pruebas, se suspendió la diligencia (fl. 161 c. 1ª instancia y CD). 5.- Mediante oficio No. 2439 del 18 de julio de 2014, la Secretaría del Juzgado

17 Laboral de Medellín, remitió copia de algunas piezas del proceso de HERNANDO MUÑOZ OSPINA contra el Instituto de Seguros Sociales-I.S.S., radicado bajo el número 2008-00588, específicamente: Poder otorgado a la abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, por parte del señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, sentencias de fecha 9 de abril de 2010, proferida por ese Despacho y de segunda instancia adiada 30 de noviembre de 2010, por la sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, y del memorial en el cual se le revocó poder a la quejosa (fl. 167 a 183 c. 1ª instancia). 6.- En la sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, llevada a cabo el 24 de junio de 2014, estando presente la defensora de oficio de la disciplinable, el Magistrado instructor de instancia, luego de relacionar las pruebas allegadas al infolio, procedió a calificar el mérito del sumario, para lo cual formuló cargos a la abogada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, por presuntamente incurrir en la falta descrita en el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Adujo el fallador a quo, que la jurista MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, el 13 de junio de 2012, aceptó poder al señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, para continuar con su representación en el proceso laboral de autos, sin mediar una justa causa para desplazar a la letrada YENI LILIANA SIERRA

ECHEVERRI, de dicha representación judicial, pues la quejosa estaba tramitando el pago de la condena establecida en la sentencia de primera instancia, la cual fue confirmada por el Juez ad quem, y ya había promovido una acción de tutela para tal fin. Reseñó el Magistrado de instancia, que la disciplinable, conocía de la revocatoria del poder otorgado inicialmente a la quejosa – abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, pues tal revocatoria se plasmó en el mismo memorial donde se le encomendó la gestión por parte del señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, además conocía del no pago de honorarios a su colega desplazada y de la carencia de paz y salvo por tal concepto (fl. 104 c. 1ª instancia y CD). 7.- En el desarrollo de la Audiencia de Juzgamiento, presidida por el Operador Disciplinario, realizada el 8 de agosto de 2014, la defensora de oficio de la profesional del derecho MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, presentó alegatos de conclusión en los siguientes términos: Adujo la defensa que estudiados los elementos de juicio y ante la imposibilidad de entrevistarse con la disciplinable, no tenía conocimiento de la razón por la cual su prohijada aceptó el poder otorgado por el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, sin mediar un paz y salvo de su colega desplazada. Aunado a lo anterior manifestó, que la única explicación razonable para haberse aceptado el mandato por su representada, se debió a la falta de conocimiento de su parte, del requisito de exigirle a su colega paz y salvo de

honorarios, previo a la aceptación del mandato. Explicó que el pago de honorarios era deber exclusivo del cliente frente a su apoderado, por tanto, la responsabilidad de la cancelación de la remuneración por la prestación de los servicios profesionales de la abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, era del señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, no de la litigante MUÑOZ BETANCUR. Aseguró además que los Despachos judiciales debían exigir a loa abogados el correspondiente paz y salvo, cuando estén aceptando la representación de una persona quien contaba previamente con otro apoderado judicial, para tener mayor claridad en las relaciones contractuales y vigilar la lealtad procesal entre colegas (fl. 201 c. 1ª instancia). DE LA SENTENCIA APELADA La Sala Dual de Instancia mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2014, sancionó con dos (2) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión a la abogada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, tras hallarlo (sic) responsable de la comisión de la falta descrita en el numeral 2 del artículo 36 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Señaló el a quo, que la abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, aceptó el mandato judicial otorgado por el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, para representarlo en el proceso ordinario laboral adelantado en el Juzgado 17 Laboral de Medellín, bajo radicado 2008-0588, cuyo trámite impulsó hasta

después de la segunda instancia, “sin embargo dicho poder fue revocado y otorgado a la abogada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, quien lo aceptó; una vez reconocida su personería para actuar, la abogada ejerció su mandato dado que el mismo auto que le reconoció personería para actuar, expidió la certificación que estaba solicitando en el memorial en donde se le otorgaba poder, y con esa certificación, según la declaración bajo juramento de la quejosa, al señor Hernando Muñoz se le pagó lo reconocido por el Juzgado, es así, como actuó bajo el mandato conferido.” (Sic). En vista de lo anterior, consideró el Seccional de Instancia, haberse configurado el tipo disciplinario endilgado en el pliego de cargos a la letrada MUÑOZ BETANCUR, por cuanto la disciplinada, aceptó el poder conferido por el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, a sabiendas que esa gestión le había sido encomendada a otra profesional del derecho, y “… Ningún documento obrante en el expediente prueba que la disciplinable, o su poderdante, previamente a la aceptación del mandato judicial, obtuvieran paz y salvo de honorarios por parte de la abogada Yeni Liliana Sierra Echeverri.”(Sic). Descartó el Juzgador de primer grado, la tesis planteada por la defensa de la profesional del derecho encartada, bajo el presupuesto, que la togada MUÑOZ BETANCUR, conocía la existencia de otra litigante al frente del proceso de autos, pues se presentó con el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, a la

oficina de la abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, para solicitarle su ayuda en el trámite para el pago de la condena proferida contra la entidad demandada, además, por cuanto en el memorial donde se concedió el mandato, se estaba revocando el poder de la quejosa. De otro lado, aclaró que las afirmaciones del HERNANDO MUÑOZ OSPINA, en el memorial de revocatoria del poder, pretendiéndose justificar tal hecho, “no son de recibo para la Sala, pues no se observa que la quejosa haya sido indiligente en su actuación; lo que quizás se pretendió, con tales aseveraciones, era proteger a su nueva apoderada de las consecuencias disciplinaria de su conducta.” (Sic). Finalmente, atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, así como la modalidad y gravedad de la conducta reprochada a la profesional del derecho MUÑOZ BETANCUR consideró pertinente la sanción de suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión (fls. 202 a 2010 c. 1ª instancia) (sic). ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA 1.- Mediante auto del 4 de octubre de 2014, la Magistrada Ponente avocó el conocimiento del presente asunto, ordenándose correr traslado al Ministerio Público a fin de rendir concepto, fijación en lista, allegar los antecedentes disciplinarios de la encartada e informar si en su contra cursan otras investigaciones por los mismos hechos (fl. 4 c. 2ª instancia c.) (Sic). 2.- El 22 de octubre de 2014, se efectuó la notificación a la señora

Viceprocuradora General de la Nación (fl.9 c. 2ª instancia), quien al rendir concepto, en fecha 4 de diciembre de 2014, deprecó se confirme la decisión consultada (sic), al considerar que en el presenta caso era claro que la abogada MÓNICA MARÍA MUÑOZ BETANCUR, actuó de manera deshonesta pues gracias a todos los documentos obrantes en el expediente, “era claro que la abogada SIERRA ECHEVERRI, había adelantado con mucha diligencia el asunto que le había sido encargado, toda vez que sólo estaba a la espera del cumplimiento por parte del Instituto de Seguro Social, es decir, que ella nunca descuidó el encargo entregado a ésta por el señor HERNANDO MUÑOZ.” (Sic). Asimismo, advirtió que la disciplinada debió verificar antes de aceptar el poder conferido si existía paz y salvo o renuncia por parte de la anterior jurista, o algún motivo que justificara la sustitución. (fls. 14 a 16 c. 1ª instancia) (Sic). 3.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, mediante constancias del 19 y 21 de enero de 2015, respectivamente, informó que la abogada investigada no registra sanción alguna y no cursa otra investigación disciplinaria por los mismos hechos (fls. 18 y 19 c. 2ª instancia)”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia. Conforme al artículo 116 de la Constitución Política, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria tiene la facultad de administrar justicia y conforme al artículo 256-3 Ibídem conocer de las faltas en que incurran los

abogados en ejercicio de la profesión, tema desarrollado por la Ley 270 de 1996, artículo 112-4 para conocer en apelación de las decisiones emitidas por los Consejos Seccionales de la Judicatura, y hoy por la Ley 1123 de 2007. Ahora bien, establecida la calidad de abogada en ejercicio de la disciplinada, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponde, no evidenciando irregularidad alguna que pueda viciar de nulidad lo actuado. Para proferir fallo sancionatorio se hace exigible que medie prueba del cargo y certeza del juicio de responsabilidad sobre la falta imputada; de igual manera las pruebas que gobiernen la investigación disciplinaria deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiéndose observar cuidadosamente los principios rectores de la ley procesal penal, básicamente los de legalidad, debido proceso, resolución de duda, presunción de inocencia, culpabilidad y favorabilidad. Del asunto concreto. La falta disciplinaria atribuida a la letrada investigada, se encuentra tipificada en el artículo 36 numeral 2° de la Ley 1123 de 2007 en los siguientes términos: “… Constituyen faltas a la lealtad y honradez con los colegas: (…)

2. Aceptar la gestión profesional a sabiendas de que le fue encomendada a otro abogado, salvo que medie la renuncia, paz y salvo o autorización del colega reemplazado, o que se justifique la sustitución…” En el marco ya concreto del asunto sometido a estudio, se tiene que acreditada a plenitud la tipicidad objetiva de la conducta de acuerdo con las

piezas del proceso ordinario en el que de algún modo resultaron actuando las dos abogadas ahora en conflicto, incorporadas al expediente disciplinario a instancias del instructor por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín, y por supuesto también los elementos materiales probatorios -- documentales-- que con la queja aportó la denunciante, y que se resumen en: (i) el poder que a la abogada YENI LILIANA SIERRA ECHEVERRI, le confirió el señor HERNANDO MUÑOZ OSPINA, para que actuara contra el Instituto de Seguros Sociales-ISS (entidad pública); (ii) la sentencia de primer grado, favorable al demandante y proferida 9 de abril de 2010 por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín; (iii) la sentencia confirmatoria de segunda instancia pronunciada el 30 de noviembre de 2010, por la sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín; (iv) el memorial por medio del cual el poderdante le revocó poder a la quejosa (fl. 167 a 183 c. 1ª instancia). Tipicidad. Este abanico de pruebas --que en su conjunto modelan cada uno de los elementos estructurales del tipo disciplinario atribuido a la disciplinada, que incluso ya involucraba fácticamente la circunstancia de agravación prevista en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007-- sirvió de sustento a la primera instancia para formular el correspondiente juicio de responsabilidad disciplinaria, y por eso decidió imponerle a la disciplinada sanción de SUSPENSIÓN, en razón de que, desde su óptica, los

fundamentos fácticos y probatorios que convergen en el diligenciamiento procesal, tienen la capacidad demostrativa suficiente como para reivindicar la existencia de un comportamiento típico susceptible de tratamiento disciplinario. No obstante, entonces, que ninguna dificultad hay para, a partir del conjunto probatorio arbitrado por la primera instancia, formular el correspondiente juicio objetivo de tipicidad, y pese a que tampoco subyacen objeciones respecto del juicio de aceptabilidad de los resultados de la prueba, un problema sí podría suscitarlo --por lo menos desde el punto de vista de la racionalidad teórica-- el hecho de que una circunstancia real modificadora de la sanción, como la prevista expresamente por el parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 20074, que prima facie incrementa el quantum de la suspensión cuando el infractor “se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública”, no fuese incluida ni en el pliego de cargos ni en los contenidos mismos de la sentencia sancionatoria de primera instancia, y por lo mismo no se reflejó en la cantidad política de sanción impuesta. Desde ese punto de vista, funcionando como se sabe que funciona la circunstancia del parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, era de esperar que se incluyese, no sólo desde el pliego enjuciatorio, sino desde del mismo pronunciamiento de apertura investigativa, como quiera que fundamentos reales modificadores de la sanción, que se desenvuelven con la lógica de las denominadas circunstancias específicas de agravación, en la medida en que mutan la escala básica de sancionabilidad agravándola,

4 “ARTÍCULO 43. SUSPENSIÓN. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública” (resaltado fuera del texto). tienen la virtualidad intrínseca de integrarse instantáneamente al tipo generando, por consiguiente, problemas de tipicidad. Si la sanción impuesta en la primera instancia fue de dos (2) meses, claramente se desprende que entre la situación fáctica y la consecuencia sancionatoria derivada por el A Quo, no existe la perfecta simetría que en ese campo exige el principio de proporcionalidad estricta, pues a lo hecho por la infractora, es decir, al comportamiento desplegado, no le está correspondiendo la respuesta strictu sensu que para su caso establece el sistema disciplinario. El problema que, entonces, debe resolver la Sala consiste, ante la inocultable inconsistencia en que incurrió la primera instancia al no incluir en el enjuiciamiento de la abogada MUÑOZ BETANCUR, una circunstancia de agravación que se encuentra plenamente demostrada, en determinar si desde el punto de vista de la sustancialidad --la cual por supuesto nos distancia del legalismo y nos pone en el plano de la legalidad-- es factible confirmar la decisión impugnada, o si por el contrario, con la finalidad

fundamental de preservar el principio de legalidad de la sanción, se impone recurrir a los corrosivos efectos extrema ratio que entraña una nulidad, en cuya operatividad subyace la presencia fuerte de todo un sistema de principios que le irrogan notas eminentemente restrictivas. Al abordar el análisis del punto, quizá la Sala deba --sin que ello signifique “penalizar” el derecho disciplinario-- no perder de vista la forma como históricamente en el campo punitivo, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia --y así lo reseñó la Corte Constitucional de la primera época5-- no ha sido uniforme sobre la necesidad de consignar de 5 Sentencia T474 de 1992, Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero. manera expresa las circunstancias de agravación punitiva en el auto de formulación de cargos, y por eso no pocos casos similares han sido resueltos de manera diferente. Si bien algunas veces se inclinó por la nulidad cuando se trata de la no inclusión en el pliego de cargos de agravantes específicas subjetivas --es decir, aquellas que requieren la formulación de un juicio previo de valor y no son de las constatables con la sola lectura del aspecto fáctico del proceso (como viene a ser el caso, en el régimen disciplinario, de la circunstancia del parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007)6--, en otras sin embargo optó por hacer el respectivo ajuste en la sentencia. La propia Corte Constitucional, al referirse en 19927 al principio de concordancia entre el auto de llamamiento a juicio y la sentencia, también

denominado principio de congruencia, subrayó la forma como la tradición jurídica local lo entendió, esto es, como una de las garantías esenciales del procesado para diseñar y ejercer adecuadamente su defensa, en la medida en que dependiendo de la claridad y especificidad del pliego de cargos, la posibilidad de una defensa real y efectiva, una incoherencia entre estos dos momentos procesales lo que acarrea, no prima facie sino a posteriori, es una nulidad constitucional o legal de la sentencia, al mismo tiempo que constituye una causal de casación. De cualquier manera, el estado actual de cosas sobre la materia muestra, como una constante en la jurisprudencia, que si de introducir modificaciones se trata al pliego de cargos, éstas no pueden ser de tal naturaleza que rompan la consonancia entre la acusación y la sentencia, por cuanto al 6 Entre otras, las sentencias de casación N° 10.746 y 11.248 de febrero y abril de 1998, respectivamente. 7 Sentencia T-474 de 1992. enjuiciado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no haya tenido la oportunidad de defenderse; de ahí que a los jueces les esté vedado cargar circunstancias de mayor punibilidad en la sentencia, cuando ellas no aparecen en el pliego acusatorio8. Significa, entonces, que no imputar en el pliego de cargos --como en el caso sub examine-- una circunstancia de la especie de la del parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, no comporta una nulidad, sino simple y llanamente su no inclusión en la sentencia, como lo hizo la primera instancia,

aunque sin la debida exposición de razones explicativas y justificativas a que estaba obligada por imperativo normativo expreso del artículo 46 de la Ley 1123 de 20079, justamente para permitirles a las partes ejercer el control de la racionalidad de la decisión, conjurando de ese modo la posibilidad de que lo decidido obedezca a la subjetividad del decisor o eventualmente esté encubriendo prejuicios personales o sesgos ideológicos. Frente a una situación como la que se plantea en el sub lite --sanción impuesta en contravía de la cuestión fáctica y por debajo de los límites legales, debido a que el calificador olvidó cargar en el pliego enjuiciatorio una agravante plenamente demostrada-- la respuesta en sede disciplinaria debe ser por el estilo de la que en el ámbito penal sugiere la jurisprudencia de la Corte Suprema: “las irregularidades que afecten el principio de congruencia, repercuten en la estructura del proceso, de donde si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación, tampoco se tendrá en cuenta en 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias N° 23541 del 1° de febrero de 2007, y 23479 del 24 de enero de 2007. 9 “ARTÍCULO 46. MOTIVACIÓN DE LA DOSIFICACIÓN SANCIONATORIA. Toda sentencia deberá contener una fundamentación completa y explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción”. la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el

debido proceso”10 (subrayado y resaltado fuera del texto). De esa manera, de cara al yerro in iudicando y dogmático en que se incurre cuando una agravante como la del parágrafo del artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, que una vez configurada entra a formar parte del tipo y por referirse a la conducta del autor al calificar el tipo básico, debe imputarse en el auto de formulación de cargos11, hay que optar por una respuesta análoga a la de la Corte Suprema: no atenderla en la sentencia, pues salirle al paso a cualquier variable que resulte quebrantando la reformatio in pejus, sirviéndose de una nulidad que después permita readecuar el juicio de tipicidad para entrar a sancionar cómodamente de acuerdo con los parámetros legales, puede constituir --y de hecho constituye-- una artificiosa práctica que rompe el fair play o fair trial, que a la postre no viene a ser sino la aplicación de lo que en el imaginario colectivo y la sabiduría popular se conoce como “ley del embudo”, pero con lo ancho para el Estado y lo angosto para el particular. Así las cosas, como muy bien lo señala la Corte Constitucional12, una elección dogmática como aquella por la cual se opta en este caso --que más corresponde a una dogmática autárquica que a una dogmática axiológica-- consulta con el principio de la interpretación más favorable para los derechos fundamentales, que a su vez constituye claro desarrollo del principio según el cual la parte dogmática de la Carta Política prevalece sobre la parte orgánica. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia N° 16320 del 23 de septiembre de

2003, reiterada en la sentencia N° 23586 del 1° de febrero de 2007. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 9 de noviembre de 1989, Magistrado Ponente Edgar Saavedra Rojas. 12 Sentencia T-474 de 1992. Dicho de otro modo, la interpretación conforme a la Constitución se traduce, en materia sancionatoria, en la limitación de las facultades y del poder correccional del Estado, en el grado y en la extensión necesarias a fin de garantizar el debido proceso y los demás derechos constitucionales que la Carta consagra en favor de los procesados, pues como bien se sabe, nadie hoy --en el contexto de la filosofía política del Estado constitucional-- discute que los principios de interpretación que privilegian el derecho sustancial sobre el procesal13 y que confieren primacía a los derechos fundamentales14, imponen de igual manera una interpretación material y no simplemente formal de las normas constitucionales que consagran o garantizan los derechos fundamentales, tanto más cuando de por medio están los derechos que Robert Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales15, denomina derechos a la organización y el procedimiento, que son derechos de prestación en la medida en que demandan, para su efectividad y optimización, una acción efectiva por parte del Estado. Por otra parte, debe subrayar la Sala que las circunstancias de agravación que en sus desarrollos se desenvuelven como específicas, tienen su propia estructura, es decir, cuentan con un componente objetivo y otro subjetivo que adicionalmente exigen, para que puedan surgir a la vida fenoménica y ser imputadas válidamente como fuente de incremento sancionatorio, la

concurrencia demostrada de una dañosidad o una lesividad susceptible de respuesta por parte del sistema coercitivo. 13 Artículo 228 de la Constitución Nacional. 14 Artículos 2, 85 y 377 de la Constitución Nacional. 15 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2008, p. 416. Precisamente en razón de ello la Colegiatura Superior, con ponencia de quien acá cumple igual función16, se dio a la tarea de delinear unos criterios que permitiesen --en términos de constitucionalización adecuada y no de sobreconstitucionaliización o infraconstitucionalización17-- que en lo pertinente se circunscriben a lo siguiente: “La citada normatividad consagra como criterios para la graduación de la sanción la trascendencia social de la conducta, las modalidades y circunstancias en que ésta se cometió y el perjuicio causado. Observa la Sala, que en el presente caso el a quo impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses, teniendo en cuenta la circunstancia de agravación a que se refiere el parágrafo del artículo 43 de la ley 1123 de 2007, que expresa: “Suspensión. Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. Parágrafo. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar e