CSDJ - F05001110200020120246401ADJUNTA20160422155717-2016

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 050011102000201202464 01 Aprobado según Acta No. 032 de la misma fecha

REF.: APELACIÒN SENTENCIA ABOGADO

IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO.

ASUNTO A TRATAR Sería del caso que esta Sala procediera a resolver el recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, a través de la cual se sancionó al abogado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses, al hallarlo responsable de incurrir en las faltas descritas en el artículo 35 numerales 3º y 6º de la Ley 1123 de 2007, de no ser porque se deberá declarar la nulidad de la actuación, a partir de la Calificación Jurídica de la actuación. ANTECEDENTES Las presentes diligencias tuvieron su génesis en la queja instaurada el 11 de octubre de 2012 por la señora PAOLA ANDREA TABORDA GRACIANO, donde solicita investigar disciplinariamente al abogado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, indicando expresamente:

1 Sala conformada por las Honorables Magistrados OSCAR CARRILLO VACA

(Ponente) y MANUEL FERNANDO MEJÍA RAMÍREZ.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA “ …a quien contraté para que me defendiera y ayudara al fiscal en el caso del homicidio de mi esposo Aldemar de Jesús Marín Grisales, quien fue asesinado el 18 de diciembre de 2010 en un establecimiento público. Este abogado me cobró $1.000.000 por honorarios, fotocopias, autenticaciones y adicional me solicitó el pago de un investigador privado por valor de $1.300.000. Le pagué el total de $1.800.000 con abonos en su cuenta de ahorros Bancolombia. No le pagué los $500.000 porque el abogado se desapareció. Durante el proceso del caso del homicidio de mi esposo, en varias audiencias los jueces dijeron que faltaban pruebas para acusar alguno de los implicados del asesinato, …éste abogado se me escondió sin terminar el caso…Espero puedan colaborarme en dicha investigación ya que si tal vez el abogado hubiera hecho un trabajo real, el caso del homicidio de mi esposo estaría en otras circunstancias a mi favor y el de mi hija” (Folios 1 y 2 del c.o.). Adjuntó copia del paz y salvo que le firmó el abogado, refiriendo que le tocó perseguirlo en los diferentes Juzgados de la Alpujarra para que le firmará y así entregarle el caso a otro abogado, el cual reza:

“Medellín, 28 de mayo de 2012 Por medio del presente Certificado de Paz y Salvo hago constar que mi cliente la señora Paola Andrea Taborda Graciano me ha pagado todo lo pertinente (honorarios, fotocopias, autenticaciones, investigador, entre otros) del caso por el homicidio de su esposo, y en el cual yo fui contratado por ella para ser el abogado que la representara en dicho

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA proceso hasta el día de hoy, dando por terminado dicho contrato y revocándome el poder que me confirió…” (Folio 3 del c.o.) CALIDAD DE ABOGADO – ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS Obra a folio 5 del cuaderno original, certificado No. 14631, de fecha 19 de noviembre de 2012, emanado de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual consta que el doctor IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, identificado con cédula de ciudadanía No.71673639, se encuentra inscrito como abogado, con Tarjeta Profesional No.130.459, vigente a esa fecha. En certificado No.29860, expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación el 20 de noviembre de 2012, visible a folio 6, consta que el abogado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, no registra antecedentes disciplinarios.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en la queja disciplinaria, el 19 de noviembre de 2012, el

Magistrado Ponente ordenó la apertura del proceso disciplinario en contra del doctor IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, fijando fecha y hora para llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional.

2. En cumplimiento de Acuerdo PSAA13-10068 del 19 de diciembre de 2013, se ordenó mediante auto del 22 de enero de 2014 el envío del presente

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA proceso a la Oficina de apoyo judicial con miras a que fuera repartido entre los despachos de Descongestión, correspondiéndole al Magistrado Oscar Carillo Vaca (Folio 16 del c.o.).

3. El 26 de marzo de 2014 no se pudo llevar a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional por cuanto la mentada diligencia no fue notificada a los intervinientes.

4. El 7 de mayo de 2014 se celebró la primera sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, contando con la presencia del disciplinable, a quien se le escuchó en versión libre e indicó que se comprometió a hacer apoderado de víctimas en el proceso penal No. 201175541. Señaló que al investigador Alexander Uribe lo contrató para que fuera con él al lugar de los hechos, entrevistando al administrador del negocio donde presuntamente sucedieron los hechos, y a otras personas que indicaron no haber visto nada, aunado a ello se realizó una inspección al lugar pero no encontraron hallazgos.

Apeló la sentencia igual que el Fiscal, en el Tribunal indicaron que lo hizo en

legítima defensa… el Fiscal decidió presentar casación. Seguidamente se escuchó en ampliación de queja a la señora Paola Andrea Taborda Graciano, quien se ratificó en su dicho y manifestó que lo contrató para que la apoderara como víctima del homicidio de su esposo. Explicó que le entregó dinero por concepto de honorarios y demás gastos. Adujo que durante todo el proceso penal no decía nada a favor de las víctimas. Este se desapareció y no volvió a saber del proceso.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Seguidamente se decretaron pruebas solicitadas por el disciplinable, así como de oficio.

4. El 12 de junio de 2014 se continuó con la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, contado con la presencia del disciplinable y la quejosa. Seguidamente se escuchó la declaración de JORGE LUIS BELLO OLAYA, quien fue Fiscal 12 Adscrito a la Unidad de Vida de Medellín. Señaló que conoció del caso lo recibí luego de medida de aseguramiento e imputación. Señaló los pormenores del caso, trayendo a colación sus actuaciones.

En esta etapa se allegaron las siguientes pruebas: - Copias del proceso penal por el Homicidio Agravado y Porte de Arma de fuego en contra de Luis Arnoldo Cano Lezcano No. 2011 75541 (Cuaderno anexo).

5. El 16 de julio de 2014 se continuó la Audiencia de Pruebas y Calificación

Provisional, contando con el disciplinable, la quejosa y el Ministerio Público. En esta diligencia el disciplinable realizó entrega de dos folios que contienen el informe que realizó el investigador Franklin Alexander Uribe (Folios 49 y 50 del c.o.). Acto seguido el Magistrado Instructor realizó la Calificación Provisional de la actuación y formuló cargos en contra del abogado IVAN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, por presuntamente haber transgredido las faltas establecidas en el artículo 35 numeral 3º y 6º de la Ley 1123 de 2007.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Señaló que se iba a referir a una presunta conducta indiligente por parte del togado investigado al no haber interpuesto recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia, sin que fuere proferido pliego de cargos por tal conducta o terminación y archivo. Se refirió a las faltas contenidas en los numerales 3º y 6º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto el investigado habría exigido y obtenido dinero para gastos irreales, tal como era la contratación de un investigador privado para que adelantara labores tendientes a conseguir elementos probatorios para ser allegados al proceso que se adelantaba por el homicidio del señor Aldemar de Jesús Marín Grisales. Igualmente se logró establecer preliminarmente que el disciplinable recibió a través de su cuenta bancaria una serie de dineros provenientes de su cliente, sin expedir recibos donde constataran que obedecían a honorarios.

Conductas que imputó a título de dolo. Se decretaron pruebas para practicar en la etapa del juicio.

6. El 20 de agosto de 2014 se celebró la Audiencia de Juzgamiento, contando con la asistencia del disciplinable y la quejosa. A continuación se escuchó la declaración del señor FRANKLIN ALEXANDER URIBE. Adujo que fue contratado por el doctor IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, para recolectar datos en el caso del homicidio de Aldemar de Jesús Marín Grisales, quien le entregó la suma de $750.000 y posteriormente el otro saldo para un total de $1.300.000. Afirmó que rindió informes de lo que hizo al abogado que lo contrató.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA A continuación se escuchó en alegatos de conclusión al disciplinable, quien afirmó que lo que pretendía con el investigador era obtener medios de prueba. En relación con los recibos señaló que si bien no los expidió en su momento, nunca negó haber percibido sumas de dinero por honorarios y gastos, tal y como lo acredita con el paz y salvo que le entregó a su cliente, y que esta aportó con su escrito de queja. SENTENCIA APELADA El 30 de septiembre de 2014 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió SANCIONAR con

suspensión de 6 meses en el ejercicio de la profesión al pluricitado abogado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO al hallarlo responsable de incurrir en las faltas a la honradez del abogado señaladas en los numerales 3º y 6º de la Ley 1123 de 2007 señalando: “ Sobre la falta relacionada en el numeral 3º de la Ley 1123 de 2007…Al Doctor IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO se le formularon cargos por haber obtenido dinero de la señora PAOLA ANDREA TABORDA GRACIANO para contratar un investigador privado, quien para el efecto le entregó $1.300.000…La Sala a pesar de las manifestaciones del abogado disciplinable y de la presencia en Audiencia de Juzgamiento del señor Franklin Alexander Uribe, considera que existe certeza sobre la ausencia de contratación del investigador al que aludió el disciplinable, motivo por el cual proferirá fallo sancionatorio en contra del doctor IVAN DE JESÚS…

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA En lo atinente a la falta referida en el numeral 6º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007…tenemos que en la ampliación de queja la señora PAOLA ANDREA TABORDA GRACIANO expresa que el abogado no le entregó los recibos por los pagos realizados a su cuenta bancaria. De acuerdo a lo anterior, emerge con certeza para esta Sala que el profesional inculpado incurrió con dolo en la falta disciplinaria tipificada en el

artículo 35 numeral 6º de la Ley 1123 de 2007…” (Folios 51 a 60 del c.o.) DE LA APELACIÓN El encartado mediante memorial radicado el 17 de octubre de 2014, apeló la decisión sancionatoria, argumentando que: “No comparto como se valoró por el Magistrado sancionador la prueba practicada en lo tocante a determinar si en verdad se contrató o no al investigador Franklin Uribe…el cual presentó informe, que al Magistrado le parezca que lo hecho por el investigador no vale ese dinero, eso sí es muy personal de cada ser el tasar sus honorarios; más en una profesión liberal. Sobre los recibos es claro que yo no expedí recibo de cada abono, pero lo claro es que ella consignaba en mi cuenta. Y hasta donde entiendo esas consignaciones son una prueba de pago, máxime que le expedí paz y salvo al terminar el proceso…es decir jamás actué de mala fe, ni dolo de dañar o faltar a la honradez…” (Folios 65 y 66 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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Competencia. De conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 256 - 3 de la Constitución Política, artículos 112 - 4 y 60 de la Ley 1123 de 2007, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para conocer y resolver el recurso interpuesto por el disciplinado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, contra la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. Por lo anterior, sería del caso que la Sala entrara a desatar la apelación de la decisión adoptada en sentencia del 30 de septiembre de 2014 en la cual se resolvió suspender por el término de seis (6) meses en el ejercicio de la profesión al abogado IVÁN DE JESÚS ARIAS GRACIANO por hallarlo disciplinariamente responsable de las faltas contempladas en los numerales 3º y 6º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, cometidas bajo la modalidad dolosa, sin embargo, advierte esta Colegiatura, que nos encontramos frente a un caso que en el cual se realizó una indebida adecuación típica, razón por la cual se debe declarar la nulidad en aplicación del artículo 99 de la Ley 1123 de 2007 que dispone: “Art. 99 - En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la normatividad anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”. Caso Concreto.

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA El problema jurídico a dilucidar en este asunto, es determinar si se configuran los tipos disciplinarios irrogados al encartado en el pliego de cargos, los cuales se concretaron en afirmar que el abogado percibió un

dinero para gastos irreales y que no expidió recibos por los dineros que recibió de parte de la quejosa como honorarios y demás. Es de anotar que en audio de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional en la cual se calificó de manera provisional la conducta del togado, el Magistrado Sustanciador del Seccional de instancia indicó que iba a estudiar una presunta indiligencia dentro del proceso penal por cuanto no interpuso recurso de casación en contra del fallo que absolvió al presunto autor del homicidio del esposo de su cliente, así como las faltas contra la honradez por no expedir recibos y cobrar gastos o expensas irreales. Pero solamente se refirió a las conductas contra la honradez presuntamente cometidas por el abogado mencionado profiriéndole pliego de cargos por estas, pero en torno a la supuesta indiligencia no se refirió para decretar la terminación y archivo ni proferir cargos por tal conducta, siendo que la queja desde el inicio se refería a que el abogado se le había otorgado poder para que representará a las víctimas del homicidio de Aldemar de Jesús Marín Grisales, entregando sumas de dinero por concepto de honorarios y gastos como un investigador privado, sin que el abogado hubiese defendido a cabalidad sus intereses y por ello le fue revocado el poder el 28 de mayo de 2012, según el paz y salvo que la parte quejosa aportó y que evidencia el recibo de los dineros entregados.

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De acuerdo con lo anterior, se estima en esta oportunidad, que deberá decretarse la nulidad de la presente actuación, por vulneración del derecho al debido proceso por cuanto existe anormalidad del acto procesal de la calificación jurídica de la actuación, por imprecisa e inconcreta calificación jurídica de las conductas imputadas al abogado investigado, como quiera que la queja siempre se dirigió a una presunta indiligencia y no a la no expedición de recibos por parte de honorarios, ni a los gastos irreales o inexistentes, ya que de las pruebas obrantes en el plenario obra el paz y salvo entregado por el togado investigado aun antes de la instauración de la presente queja que evidencia el recibo de tales dineros para honorarios así como del investigador privado, del cual obra el testimonio en el presente asunto de su gestión. Si bien es cierto el Magistrado de instancia señaló en el momento de la calificación jurídica de la actuación que se iba a referir a la presunta indiligencia del abogado dentro del proceso penal, no señaló si por la misma se proferían pliego de cargos o se terminaba la actuación a favor del abogado, decisión última contra la cual se debe correr traslado para que el quejoso como interviniente en el proceso disciplinario pueda hacer uso del recurso de apelación, porque de lo contrario se estarían afectando garantías fundamentales que asisten a los intervinientes y que socaban las bases trascendentes del proceso, tal y como lo indica el tratadista de derecho disciplinario Esiquio Manuel Sánchez Herrera: “Principio de Trascendencia. Es el más conocido, el más usado y por supuesto el que más sirve de fundamento en la declaratoria de nulidad. La

Ley determina que la nulidad procede siempre que la irregularidad sustancial afecté las garantías de los sujetos procesales, o desconozca las

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento...este principio determina la procedencia de la nulidad siempre que el acto que la origina afecte de manera ostensible, materialmente, todas o cada una de las garantías de los sujetos procesales o se afecte la esencia del proceso. Una lectura literal de la norma en referencia, determinaría que en el tema disciplinario no se podría decretar una nulidad cuando se afectará una garantía del quejoso por cuanto el código disciplinario no lo considera sujeto procesal. Sin embargo, la filosofía misma del código al concedérsele unos especiales derechos posibilita que la emisión de decisiones con vulneración de derechos, tales como el de impugnación, permita al juez disciplinario decretar la nulidad de ese acto por infraccion de las prerrogativas que se le conceden al quejoso 2 ” . Siguese entonces de lo anterior, el imperativo de que los procesos judiciales estén desprovistos de irregularidades sustanciales, respetando de esta manera el rito, las formas, principios, derechos y reglas predeterminadas en el derecho sustantivo, de acuerdo con los lineamientos consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política y desarrollados legalmente para el caso, dentro del articulado antes reseñado. Así entonces, estos yerros imponen la invalidación de la actuación cuando afecten garantías y derechos de los sujetos procesales o menoscaben las

bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, siendo en el caso que ahora es materia de estudio, y en opinión de la Sala, se vulneró como ya se dijo en precedencia, garantías fundamentales del quejoso. 2 Dogmática Practicable de Derecho Disciplinario (Pagina 230)

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Conviene entonces advertir, que la providencia mediante la cual se le profirió pliego de cargos al abogado IVAN DE JESÚS ARIAS GRACIANO, y siendo está en la cual se funda la decisión de primera instancia, se encuentra viciada de nulidad, toda vez que no se calificó jurídicamente la actuación en torno a la presunta indiligencia cometida por el togado, que fue la inconformidad puesta desde el principio por la quejosa, sino que se le endilgaron otras faltas que no eran motivo de queja. Bajo esta perspectiva estima la Sala, que no queda remedio distinto al de decretar la nulidad de las diligencias a partir del auto de formulación de cargos dictado dentro de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional adiada 16 de julio de 2014, para que la primera instancia establezca con claridad y precisión la calificación jurídica en torno a la indiligencia en que pudo incurrir el togado investigado dentro del proceso penal hasta el momento en que le fue revocado el poder, esto es el 28 de mayo de 2012, según la situación fáctica puesta de presente por la quejosa desde el inicio de este disciplinario, si hay un presunto concurso aparente de faltas o no.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de todo lo actuado a partir de la formulación de cargos efectuada en la Audiencia de Pruebas y Calificación

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CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Provisional, realizada el 16 de julio de 2014, dejando a salvo las pruebas legalmente contenidas, conforme a las consideraciones en precedencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Presidente Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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