CSDJ - F05001110200020120264401ADJUNTA20130131115115-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 05001 11 02 000 2012 02644 01 Aprobada según Acta de Sala No. 05 de la misma fecha.

Ref.: Tutela de STIV LAGUNA LONDOÑO contra el

MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL.

ASUNTO Decide esta Sala la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo del 3 de diciembre de 2012, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor STIV LAGUNA LONDOÑO, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – ARMADA NACIONAL.

HECHOS FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN - PRETENSIONES El accionante sostuvo en su demanda de tutela que ingresó a las fuerzas militares de Colombia, específicamente en la Armada Nacional como Soldado Regular, y que un año después de estar prestando el servicio se enfermó, y al ser atendido por los galenos de la institución concluyeron que padecía de epilepsia. Sostuvo que tal enfermedad se le generó durante la prestación de sus servicios a la Patria, no obstante fue dado de bajo por cuanto según la Junta Médica Laboral del 29 de enero de 2010 se le dictaminó un 52% de disminución de la capacidad

laboral, lo cual afirmó, atenta gravemente contra sus derechos, pues el Estado tiene la responsabilidad de atender sus quebrantos de salud, y garantizar su derecho al trabajo. 1 Conformaron la Sala los Magistrados GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ

(Ponente) y MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Peticionó el accionante, se ordene al Ministro de Defensa, le gestione “todo lo relacionado con la pensión e indemnización, por los daños y perjuicios causados”, tener acceso a una buena atención en materia de salud, y se le reconozca por daños y perjuicios $90.000.000, daños psicológico $60.000.000, daños morales $40.000.000 y daños emergentes $30.000.000.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por auto del 26 de noviembre de 2012, se admitió la tutela incoada y se dispuso notificar de la misma al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO

NACIONAL, y la ARMADA NACIONAL.

2. La Dirección de Sanidad Naval informó que el Infante de Marina Regular STIV LAGUNA LONDOÑO, ingresó a la Armada Nacional a prestar el Servicio Militar Obligatorio el 8 de agosto de 2006 y fue dado de baja el 23 de abril de 2008 por tiempo de Servicio Militar cumplido. Que a su retiro se debió aplazar la definición de

su situación médica, pero una vez recibió el tratamiento médico requerido en la especialidad de Neurología se practicó Junta Medica Laboral contenida en el acta 008 del 29 de enero de 2010, en la que se le dictaminó un 52% de disminución en la capacidad laboral, por enfermedad común (ocurrió en el servicio pero no por causa y razón del mismo), sin que el accionante hubiera solicitado la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dentro de los 4 meses siguientes, por lo que quedó en firme. Posteriormente, mediante resolución 1247 del 6 de septiembre de 2011 se reconoció y ordenó pagar la correspondiente indemnización por el porcentaje de disminución de su capacidad laboral, conforme se estableció en la precitada Junta Médica. Conforme a lo anterior, y una vez se hizo consideraciones sobre la firmeza de los actos administrativos, se solicitó negar el amparo, pues si el actor no se encontraba conforme con la decisión de la Junta Médica, al haberse agotado la vía gubernativa, debió acudir a la acción contenciosa administrativa y no a la tutela. En cuanto a la prestación del servicio de salud, se precisó que al estar el actor desvinculado de la Armada Nacional, ya no ostentaba la calidad de afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Armadas, luego no podía prestársele tal servicio, debiendo entonces acudir al Sistema General de Salud por vía del régimen contributivo o subsidiado a través del SISBEN en los términos de la Ley 100 de

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 1993 y la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitaciones, a donde efectivamente se encontraba afiliado en el Departamento de Antioquia, tal como se había podido establecer.

3. Por su parte, la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, solicitó declarar improcedente la acción de amparo, pues a través de este excepcional mecanismo no es factible deprecar el reconocimiento de derechos pensionales, tal como lo hizo el accionante, pues para ello existen los mecanismos judiciales ordinarios.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de primera instancia mediante fallo del 3 de diciembre de 2012 declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor STIV LAGUNA LONDOÑO. Como fundamento de tal decisión se indicó que lo pretendido por el actor, era el reconocimiento de unos perjuicios de tipo patrimonial en relación a la prestación del servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, sin embargo, conforme lo informó la entidad accionada, una vez se practicó la Junta Médica Laboral, el accionante no interpuso los recurso a que tenía derecho. Entonces, siendo que el Máximo Tribunal Constitucional en Colombia ha establecido que la acción de tutela no procede cuando el peticionario dispone de otros mecanismos judiciales, el actor debía acudir a la vía contenciosa, pero no utilizar la tutela buscando así sustituir los mecanismos legales de

defensa que puede utilizar. En cuanto al perjuicio irremediable el cual es requisito para habilitar la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos, observó el a quo que para considerarse la existencia del mismo, es indispensable que el actor lo acredite, lo cual no ocurría en el presente caso. LA IMPUGNACIÓN Impugnación fallo tutela Radicación 05001 11 02 000 2012 02644 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Notificado de la anterior decisión el accionante la impugnó, insistiendo en que la Armada Nacional le vulneró sus derechos fundamentales, por haber sido “dado de baja” estando enfermo, máxime que al entrar a prestar el servicio se encontraba en perfecto estado de salud, y la enfermedad que se le desarrolló fue debido al estrés ocasionado por las labores desempeñadas.

Criticó al a quo por haber concluido que la acción era improcedente, pues en su sentir la acción de tutela está instituida para cuidar los derechos humanos y fundamentales de las personas cuando resultan vulnerados, violados o amenazados por la acción u omisión de una empresa pública o particular, y en su caso, se le vulneraron sus derechos fundamentales al haber sido despedido de la institución castrense estando enfermo, siendo que cuando ingresó a prestar el servicio estaba en óptimas condiciones de salud, pues de lo contrario no hubiera sido considerado apto para el servicio, por lo que insistió debía ser pensionado e indemnizado.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA: En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y

32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, esta Sala es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el 3 de diciembre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. EL CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA: Una de las características de la medida de amparo constitucional es que ésta tiene un carácter residual, esto es que procede en tanto el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos, de esta forma el inciso tercero del artículo 86 de la Carta Política prescribe: Impugnación fallo tutela Radicación 05001 11 02 000 2012 02644 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” En igual sentido fue reglamentado por el Decreto 2591 de 1.991, que en el numeral 1º del artículo 6º dispone: “Artículo 6º. Causales de Improcedencia de la Tutela. La Acción de Tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que

aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así, cabe reiterar, siguiendo para ello la jurisprudencia constitucional, que la acción de tutela sólo resulta procedente ante la ausencia de un mecanismo alternativo de defensa judicial, que debe ser idóneo y eficaz para la protección del derecho. EL CASO EN CONCRETO La inconformidad del accionante radica en que después de haber terminado de prestar el servicio militar obligatorio, lo cual hizo en la Armada Nacional, fue desvinculado de dicha institución, teniendo una limitación laboral del 52% tal como fue dictaminado por la Junta Médica Laboral que se le practicó, por lo que deprecó al juez constitucional se ordene le sea concedida una pensión, y se le indemnice en cuantía de $220.000.000, por concepto de daños y perjuicios, daños psicológicos, daños morales y daños emergente. Pues bien, tal como lo oteó el a quo, la presente acción de tutela en verdad no supera el test de procedibilidad, lo cual impide al Juez constitucional abordar el fondo de asunto, en tanto, si el accionante no se encuentraba conforme con lo dictaminado por la Junta Médica Laboral que se le practicó después de terminar de prestar el servicio militar obligatorio, en la cual se dictaminó que la enfermedad que le afloró es de carácter común surgida en el servicio pero no por causa y razón

del mismo, es decir no originado con ocasión a las labores que desarrolló, debió solicitar dentro de los cuatro meses siguientes de la notificación de su práctica, la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a fin de Impugnación fallo tutela Radicación 05001 11 02 000 2012 02644 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cuestionar tal aspecto, e incluso para tratar de modificar el porcentaje de incapacidad laboral a fin de eventualmente conseguir una pensión por invalidez.

Pero no lo hizo, dejando así que el dictamen de la Junta Médica quedada en firme, y en consecuencia como lo advirtió la Dirección de Sanidad Naval al contestar la tutela, al accionante no le queda más remedio que acudir a la acción contenciosa pertinente, y no tratar por la vía de tutela de controvertirlo, en la medida de que la acción de amparo es de carácter residual, luego, si aún no lo ha hecho, de lo cual no existe prueba en plenario, es claro que el actor recae en la incuria, es otras palabras, dejadez en hacer valer sus derechos por las vías ordinarias establecidas en la ley para tal fin, sin que se pueda hacer uso de la tutela para tratar de solventar su culpa. De otra parte, como lo advirtió el Ministerio de Defensa al contestar la demanda de tutela, tampoco es viable que por vía de tutela se ordene el reconocimiento de derechos de carácter económico, como lo es la pensión por invalidez, ni mucho menos las indemnizaciones pedidas por el actor por “daños y perjuicios” psicológicos, morales y emergentes, pues hacer tales declaraciones son del resorte

del juez natural, en este caso, el Contencioso Administrativo. Como si lo anterior fuera poco, observa esta Sala que el actor no indicó en su demanda las razones por las cuales después de prácticamente dos años de habérsele practicado la Junta Médica Laboral (29 de enero de 2010) y cuatro años de haber culminado el servicio militar obligatorio (23 de abril de 2008), hasta ahora acude al medio excepcional de la tutela, lo cual desdibuja el aspecto de inmediatez de la acción de tutela, el cual constituye un presupuesto básico de procedibilidad, por cuanto la acción debe ser formulada dentro de un plazo razonable y oportuno. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo adiado 3 de diciembre de 2012 proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Impugnación fallo tutela Radicación 05001 11 02 000 2012 02644 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO por el cual se declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor STIV LAGUNA LONDOÑO, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, por las razones expresadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Impugnación fallo tutela Radicación 05001 11 02 000 2012 02644 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO