CSDJ - F05001110200020130058101ADJUNTA20130521091605-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis de mayo de dos mil trece Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 23 de abril de 2013 Radicado 050011102000201300581 - 01 Aprobado según Acta de Sala Nº. 035 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación presentada contra el fallo del 21 de marzo de este año, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, resolvió TUTELAR los derechos a la seguridad social en salud, igualdad y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por Sanidad Militar al señor FABER ARLEY

ACEVEDO CASTAÑO.

HECHOS El señor ACEVEDO CASTAÑO acudió directamente a este mecanismo de protección constitucional, al estimar que se le vulneran los derechos a la 1 Con ponencia de la Magistrada Claudia Rocío Torres Barajas seguridad social en salud, igualdad y vida digna, con la negativa de Sanidad Militar de practicarle la cirugía de varicolese, pese a que de la lectura de los exámenes se determina que el 12 de diciembre de 2012 le fue diagnosticada y ordenada la misma antes de su retiro del Ejército, cuyo servicio culminó el 29 de ese mes. Señaló que en la actualidad no se encuentra vinculado a la institución militar,

pero sí lo estaba cuando el urólogo le ordenó la cirugía, no obstante, sostuvo, gestionó la cirugía pero le fue negada por cuanto en el acta de desacuartelamiento no aparecía esa enfermedad. Pretensión. Solicitó en consecuencia, se le tutelen los derechos invocados en forma oportuna y eficaz y, se le ordene a Sanidad Militar que le practique de manera inmediata la cirugía ordenada conforme lo prescribe el médico tratante. Admisión de la tutela y respuesta. Una vez presentada esta acción de tutela y por llenar los requisitos de ley, en auto del 14 de marzo de 2013, fue admitida ordenando la práctica de pruebas e integrar el litis consorcio necesario, esto es, con el Hospital Militar de Medellín y directamente a la Dirección de Sanidad Militar, al tiempo que tuvo como prueba la documental aportada con la demanda de amparo. Al respecto respondió la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, para solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por cuanto este instrumento constitucional es de carácter residual, porque el actor no ostenta la condición de afiliado del sistema de salud, por ende, no es beneficiario del subsistema, pero tampoco hay prueba en el expediente que el accionante esté o continúe con afecciones graves en salud, pues ya se cumplieron las acciones pertinentes para determinar la capacidad médico laboral. Señaló que no debe convertirse la acción de tutela en medio principal para confrontar cualquier discusión, acceder a esta pretensión la desnaturaliza, porque no es la vía expedita para revivir términos.

Sentencia de primera instancia. Mediante providencia adiada el 21 de marzo de este año, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, concedió la tutela impetrada por el señor FABER ARLEY ACEVEDO CASTAÑO, en amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar y al Hospital Militar de Medellín, que en el término de 48 horas autoricen y realicen el examen médico de retiro al actor, pero además le presten todo tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera para la recuperación de la patología varicosele grado I al II. Impugnación. Argumentó su contradictorio la entidad accionada, en el hecho que si el actor “requiere la realización de un examen de retiro, una vez es desacuartelado y tiene antecedentes por sanidad debe ponerse en contacto con esta Dirección con el fin de de realizar todas las acciones pertinentes para iniciar el protocolo de Junta Médico-Laboral, lo que a la fecha el accionante no ha hecho no siendo imputable a esta Dirección la negligencia del mismo”, es por ello que reitera la solicitud de declaratoria de improcedencia de esta acción en concreto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Por disposición de los artículos 86 y 116 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 dispone en su inciso segundo que “(…) El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (…). Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (…)”. El asunto en concreto. Se trata entonces de resolver la impugnación presentada por la accionada, quien dijo que la acción es improcedente por el hecho de que el actor ha sido negligente en acercarse a los servicios de Sanidad Militar para lo pertinente, en lo relativo a su caso de salud, que requiere previa valoración de Junta Médica a fin de determinar los protocolos a seguir. Lo anterior, por cuanto el accionante afirma la vulneración a sus derechos de seguridad social en salud, igualdad y vida digna, pues estando en servicio le fue diagnosticado y ordenado cirugía de varicocele según él, en grado I a II, pero ahora que se encuentra en retiro sigue padeciendo la enfermedad sin atención de parte de Sanidad Militar. Lo primero que advierte la Sala ab initio, es la ligereza con la cual el Seccional de instancia resolvió amparar los derechos fundamentales alegados por el actor, sin consideración a prueba alguna que así lo determine, le bastó lo informado por el interesado, unas copias de diagnóstico de varicocele y sugerencia de cirugía en ese sentido, sin que se sepa el grado de la misma, si adquirió la patología en la prestación del servicio militar, peor aún, sin saber si acudió a la entidad en búsqueda de esa protección.

Tan cierto lo anterior, que en las consideraciones el a-quo para nada refirió al hecho que la normatividad vigente en esa materia, exige al interesado una vez se retira del servicio por cualquier causa, en hacerse presente durante el término allí definido, para efectos de practicar el examen médico de retiro y, conforme al de aptitud realizado en su vinculación, se determine si durante el servicio sufrió alguna afección propia de sanar o tratar cuando se reincorpore a la vida civil. Pasó desapercibido el a-quo frente a la obligación legal que le asiste al actor de presentarse dentro del término de dos meses al examen de retiro, como lo manda el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, en el cual establece que “El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado”. Así mismo lo puso de presente la entidad accionada al impugnar el fallo, al sostener que si el actor “requiere la realización de un examen de retiro, una vez es desacuartelado y tiene antecedentes por sanidad debe ponerse en contacto con esta Dirección con el fin de de realizar todas las acciones pertinentes para iniciar el protocolo de Junta Médico-Laboral, lo que a la fecha el accionante no ha hecho no siendo imputable a esta Dirección la negligencia del mismo” (se resalta fuera de texto

Quiere decir lo anterior, que el juez de tutela no debe cumplir el papel de intermediación ante la negligencia de interesado en asuntos como el que concita la atención de la Sala, pues ante la incuria del actor para acogerse al procedimiento legalmente establecido, puede cumplir la acción de tutela esa tarea personalísima del titular del derecho, en otras palabras, mientras no se demuestre la negativa rotunda e injustificada de la accionada, este mecanismo constitucional no tiene relevancia ni sirve de escudo para evadir actuaciones propias de quien dice padecer la violación a derechos fundamentales. El Seccional de instancia protegió los derechos de seguridad social en salud y vida digna, sin saberse cómo le está afectando el diario vivir en tanto no existe un diagnóstico en ese sentido; es más, para nada refirió el derecho a la igualdad alegado por el actor, el cual quedó sin pronunciamiento por parte de la instancia, obviamente también por parte del ad quem, en tanto sobre ese aspecto el interesado no impugnó, y sólo lo hizo Sanidad Militar frente a lo protegido como medida constitucional. Los litigios no pueden resolverse sobre suposiciones o conjeturas, por lo menos debió el a-quo confrontar lo narrado con lo realmente acaecido, pues en el auto de admisión de la tutela para nada refirió a los antecedentes administrativos que requería a fin de determinar la verdad procesal, no le exigió al accionante demostrar sus requerimiento de evaluación de retiro a la accionada, en fin, decidió conforme lo pedido sin mayores soporte probatorios, incluso desatendió el precedente por ella misma citado en sus consideraciones de la Corte

Constitucional, en cuanto esa providencia de tutela –T-350/10alude en forma precisa a la exigencia en cabeza del interesado en acudir dentro de los dos meses de la desvinculación, a Sanidad Militar para los exámenes de retiro, al punto que de no presentarse sin justa causa, tales exámenes se le practicarán pero por cuenta del interesado. En conclusión, no sobrepasa el test de procedibilidad de la acción por la incuria del actor en acudir a las instancias respectivas, pues el expediente solo aporta el diagnóstico y sugerencia de cirugía de varicocele, pero una vez en retiro para nada se ha apersonado ante la instancia respectiva, prefiriendo la acción de tutela como medio idóneo para ello, pero desconoció el papel otorgado por la Constitución a este mecanismo constitucional; razón por la cual habrá de revocarse el fallo impugnado para en su lugar declarar improcedente la petición de protección fundamental. Todas las situaciones de reglamentación legal, como en este caso el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, obedecen a esquemas que mínimo deben acatarse, por ende la legalidad vigente respecto de la composición y estructura de ese sistema de seguridad social, pues si bien es cierto el andamiaje jurídico nacional responde a unos valores y principios superiores del orden constitucional, también lo es que éstos se suponen están plasmado en el contexto jurídico desarrollado y aceptado por el ente guardián de la Constitución, como sucede con el explicado y vigente sistema, bien porque se trata de la generalidad del mismo ora por los regímenes especiales.

No puede el juez de tutela so pretexto de valores superiores, desmembrar o desarticular por vía de tutela ese sistema del cual depende toda una estructura organizacional, afiliados y beneficiaros de éstos, razón que impide analizar casos aislados como éstos, que indudablemente abriría caminos nefastos para el sistema muy a pesar de la posible necesaria atención requerida por el actor, pero el agotamiento de unos mínimos esfuerzos es colaboración que igualmente debe atender en orden al acatamiento de deberes constitucionales, como el respetar derechos ajenos y no abusar de los propios –art. 95 C.P-. Por lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. REVOCAR el fallo impugnado por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió conceder la pretensión de tutela a los derechos fundamentales a la seguridad social en salud y vida digna, invocados por el ciudadano FABER ARLEY ACEVEDO CASTAÑO contra la Dirección de Sanidad Militar, para en su lugar declarar improcedente esta acción de tutela. SEGUNDO. Dejar sin efecto cualquier decisión administrativa que se hubiese llegado a proferir en cumplimiento de la orden de tutela que ahora se revoca. TERCERO. Previa notificación de este fallo conforme enseña la ley, por Secretaría Judicial remítase el expediente dentro de los 10 días siguientes a la notificación, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Vicepresidente Magistrada

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACCIÓN DE TUTELA Rad. 050011102000201300581 01

MAGISTRADO PONENTE: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA

ACCIONANTE: FABER ARLEY ACEVEDO CASTAÑO

ACCIONADO: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL

EJÉRCITO NACIONAL, HOSPITAL MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

DE MEDELLIN.

Aprobado Según acta de Sala No. 035 del (16) Dieciséis de Mayo de dos mil trece (2013).

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS “Una sentencia de tutela que no tenga en cuenta las condiciones somáticas y personales del accionante no puede considerarse jurídicamente correcta ni justa” Con el mayor respeto pero con el vigor y entereza que reclama la defensa de los principios y valores que subyacen en nuestra carta política, expreso los motivos que me llevaron a disentir del pronunciamiento adoptado por la

mayoría en el asunto de la referencia, al no compartir la decisión de revocar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que Tuteló el amparo a los derechos fundamentales, a la seguridad social en salud, igualdad y vida digna, alegados por el tutelante. El señor FABER ARLEY ACEVEDO CASTAÑO, instauro acción de tutela contra DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, HOSPITAL MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL DE MEDELLIN, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social en salud, igualdad y vida digna, por la negativa de la entidad, de practicarle la cirugía de varicocele. En decisión de primera instancia: la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en fallo del 21 de marzo de 2013, decidido tutelar los derechos fundamentales, ordenando a la Dirección de Sanidad Militar y al hospital Militar de Medellín, autoricen y realicen el examen médico de retiro al accionante, prestándole toda la asistencia médica requerida. Esta Sala en determinación de Segunda Instancia Revoca la decisión de Primera Instancia y en su lugar Niega la Tutela al considerar que no sobrepaso el test de procedibilidad, denotándose la incuria en acudir a las instancias respectivas, pues una vez en retiro no se apersono ante la instancia respectiva, al no realizarse el examen de retiro que se encuentra

consagrado en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Si bien es cierto el decreto 1796 de 2000, contempla que el actor tenía que acudir a la reclamación dentro del término de (2) dos meses y no lo hizo, también es cierto que la Corte Constitucional se ha pronunciado aduciendo que cuando en estos casos se demuestre que las afecciones y dolencias contraídas por el accionante se ocasionaron durante la vinculación con el Ejército Nacional, la entidad tiene la obligación de prestar sus servicios médicos, hasta la culminación de la enfermedad, del mismo modo el actor demostró el perjuicio irremediable que con ello se le está causando. La normatividad vigente establece que una vez finalizada la prestación del servicio militar y otorgada “la baja” concluyen las obligaciones en materia de seguridad social para los que entran a formar parte de la reserva de las Fuerzas Militares en virtud de su desvinculación total; en el presente caso dicha regla presenta una excepción en su aplicación, en razón a que la afectación se produjo durante la prestación del servicio, y al no prestarle los servicios médicos estaría poniendo en peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, que el Juez Constitucional de tutela no puede pasar por alto. Así mismo la Corte Constitucional en varias oportunidades ha inaplicado las disposiciones legales que autorizan la desvinculación del sistema de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, después de su desincorporación, en casos por ejemplo, (i) cuando la lesión o enfermedad tienen unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el

nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida (ii) es producto directo del servicio o (iii) se generó en razón o con ocasión del mismo. En tales supuestos, se materializa el principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas del derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, “aun cuando se haya desincorporado de la institución”2. Del mismo modo la Jurisprudencia Constitucional, con respecto a la Junta Médico Laboral o el Tribunal de Revisión Médico Laboral, deberá realizar una evaluación integral de los elementos probatorios requeridos con el fin de: “Diagnosticar y clasificar el tipo de lesiones y secuelas generadas para valorar la disminución de la capacidad laboral del mismo frente al servicio y fijar los índices de cuantificación de las indemnizaciones a que haya lugar, así como determinar de la incapacidad si existiere según la gravedad de la disminución de la condición física y síquica en los niveles: de relativa y temporal, absoluta y temporal, relativa y permanente, absoluta y permanente o de invalidez”.3 2 Sentencia T-516 de 2009 3 Sentencias T -376 de 1997 , T-1197 de 2001, T-568 de 2008 Desafortunadamente, la Sala desdeñó el contenido, naturaleza y alcance del precedente Constitucional y judicial, que juiciosa y acertadamente acogió la primera instancia al apreciar que dicha enfermedad fue adquirida durante su vinculación, por ello no se puede suspender

la prestación del servicio médico, por cuanto el accionante se encuentra en debilidad manifiesta y conforman la población de especial protección por parte de la Constitución Política de Colombia. En esas condiciones la continuidad en la prestación del Servicio de Salud a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se constituye en una forzosa obligación estatal y con respecto a la seguridad social, el tratamiento médico debe iniciarse de manera inmediata, de no ser así puede comprometer su vida, dado que la patología que padece tiene unas características que ameritan la realización de la cirugía de varicocele. Sirvan entonces las sucintas razones esbozadas como fulcro a mi inconformidad con la posición asumida por la mayoría. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE CCOOLLOOMMBBIIAA

RRAAMMAA JJUUDDIICCIIAALL

CCOONNSSEEJJOO SSUUPPEERRIIOORR DDEE LLAA JJUUDDIICCAATTUURRAA

SSAALLAA JJUURRIISSDDIICCCCIIOONNAALL DDIISSCCIIPPLLIINNAARRIIAA

SSAALLVVAAMMEENNTTOO DDEE VVOOTTOO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrada Ponente Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No. 050011102000201300581 01 Aprobado en Sala No. 35 del 16 de mayo de 2013 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación

con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, mediante la cual se revocó el fallo de primera instancia para declarar improcedente el amparo deprecado por el ciudadano FABER ARLEY ACEVEDO CASTAÑO por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna, por cuanto estimo que se debió conceder la tutela de los mencionados derechos, tal como lo manifestó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia. Lo anterior, en razón a que al accionante, el 12 de diciembre de 2012 le fue diagnosticada y ordenada cirugía de varicocele, antes de desvincularse de las Fuerzas Militares, servicio que culminó el 29 de diciembre de 2012, por tanto queda claro que el actor estando en desarrollo de la prestación del Servicio Militar, presentó una enfermedad, siendo diagnosticada por los médicos del Hospital Militar de Medellín, de esta forma se debía proteger el derecho a la salud y vida digna del actor, pues no se puede desatender simplemente porque en el acta de desacuartelamiento no se relacionó la mencionada enfermedad, diagnosticada durante la prestación del servicio, pues como bien lo afirmó el a quo el Ejercito Nacional vulneró los derechos del actor al no realizarle adecuadamente el examen de retiro militar y practicar la cirugía requerida, pues al momento de su incorporación aprobó satisfactoriamente todos lo exámenes médicos que lo declararon apto para prestar el servicio militar. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi salvamento de voto. Se remiten 3 cuadernos de 43-21 y 21 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada