CSDJ - F05001110200020130089601ADJUNTA20151016084309-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., siete de octubre de dos mil quince Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 050011102000201300896 01 Aprobado en Sala No. 084 de la fecha. ASUNTO Revisar por vía del grado jurisdiccional de Consulta la sentencia proferida el 31 de julio del año que discurre, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, por medio de la cual impuso sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de ocho (8) meses, al abogado LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. HECHOS 1 M.P. José Alveiro Cañaveral Bedoya, en Sala con la Magistrada Beatriz Elena García Estrada. El 28 de febrero de 2007, la señora María Nelly Salazar de Vélez suscribió contrato de prestación de servicios con el abogado LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ para que solicitara la pensión de vejez o indemnización sustitutiva del Seguro Social, acordando como honorarios el 25% de lo que se obtuviera. Tramitado el proceso laboral de doble instancia, el Juzgado Sexto Laboral

del Circuito de Medellín absolvió, según sentencia del 16 de octubre de 2009, a la entidad, no obstante, el Tribunal Superior de Medellín en fallo del 29 de julio de 2011, revocó aquella y condenó al Seguro Social a pagar la pensión de vejez con intereses moratorios a la señora María Nelly Salazar de Vélez. Mediante resolución No. 026223 del 18 de septiembre de 2012, el Seguro Social, por intermedio del Departamento de Atención al Pensionado – Seccional Antioquia-, en cumplimiento al fallo, reconoció que adeudaba a la señora María Nelly Salazar de Vélez la suma de $74’805.616, que continuaría pagando a la misma una pensión mensual y reconoció personería para actuar al abogado LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ. Mediante escrito del 3 de abril de 2013, la señora Salazar de Vélez presentó queja porque el letrado retuvo de aquella suma el 35%, cuando lo pactado era el 25%. SUJETO DISCIPLINABLE Se trata del Dr. LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 71.775.025 y Tarjeta Profesional No. 109887 del Consejo Superior de la Judicatura. ACTUACIÓN PROCESAL Arrimada al expediente la certificación sobre la calidad de abogado del denunciado, el 16 de mayo de 2013 se abrió la investigación contra el doctor LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ, quien inicialmente fue asistido por un defensor de oficio, toda vez que no acudió a las primeras sesiones, como

tampoco lo hizo la quejosa, de quien se supo, posteriormente, que falleció el 14 de septiembre de 2014. La primera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a efecto el 10 de noviembre de 2014, con la presencia del defensor de oficio, y dentro de ella se dio lectura a la queja y se decretaron las pruebas respectivas. A partir de la tercera sesión, el disciplinado acudió a las audiencias y ejerció su derecho de defensa. PLIEGO DE CARGOS El 24 de febrero del presente año, correspondient-e a la tercera sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional con asistencia del disciplinado, se formuló cargos al doctor LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ por la falta consagrada en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, por infringir el deber previsto en el artículo 28 numeral 8 ibídem. Argumentó el Seccional, que el disciplinado desde el 14 de noviembre de 2012 retiene la suma de $6’298.596, que es la diferencia entre lo que valían sus honorarios por haber pactado el 25% de los resultados ($18.701.404) y lo que realmente se cobró ($25’000.000), esto es, un 35%. Falta que se dedujo con culpabilidad dolosa, puesto que el abogado era conocedor del deber que tenía de entregar el dinero y no obstante de manera voluntaria se quedó con el mismo. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO Se llevó a cabo el 1º de julio de 2015, con presencia del disciplinado, quien solicitó se le absolviera, puesto que si bien se pactó un 25% de honorarios,

ello fue exclusivamente por la reclamación administrativa, olvidando consignar en el documento un 5% adicional para el evento en que se realizara proceso judicial y una acción de tutela, razón por la cual lo pactó verbalmente con la clienta, quien, además, le dio un estímulo a sus dependientes y, por lo tanto, expidió el recibo por un total del 35%. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 31 de julio de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, impuso como sanción la de suspensión en el ejercicio de la profesión por ocho (8) meses al abogado LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ, al hallarlo responsable de incurrir en la falta descrita en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. Lo anterior porque el letrado no obstante haber pactado como honorarios el 25% de las resultas de la gestión, esto es, la suma de $18’701.404, retiene $6’298.596 desde el 14 de noviembre de 2012, bajo el argumento de haber acordado un 35%. Así se refirió el Seccional: “De conformidad con los elementos de prueba analizados, la Sala puede afirmar, sin que exista duda de ninguna naturaleza, que el Doctor LUIS JAVIER GARCÌA PELÀLEZ, actuando como representante de la señora MARÍA NELLY SALAZAR DE VÉLEZ, cobró dinero y no lo entregó a quien correspondía, pues se tiene claro que de acuerdo con el contrato

de prestación de servicios se pactó el 25% y no el 35%, es decir, no entregó la suma de $6.298.596 a la señora SALAZAR DE VÉLEZ, suma que el abogado GARCÍA PELÁEZ retiene desde 14 de noviembre de 2012, cuando recibió la suma de $25’000.000 por concepto de honorarios, equivalente al 35%, cuando en realidad debió recibir $18’701.404 millones, correspondientes al 25% pactado en el contrato de prestación de servicios”. Y frente a la exculpación presentada por el letrado, en torno a que la clienta le regaló un 5% de lo recibido a sus dependientes, se indicó que no podía ser de recibo, porque fue el mismo investigado quien señaló que la señora Salazar de Vélez era una persona humilde y muy necesitada y, por esa razón, según las reglas de la experiencia, tienen carencias económicas por satisfacer y no donan suma tan alta. En cuanto al dinero recibido, se dijo por el Seccional, que el deber del abogado era diferenciar en el paz y salvo los conceptos por los cuales recibía los dineros, y en la certificación por él expedida se indicó que recibía $25’000.000 por concepto del 35% de honorarios, sin que allí se indicara que el 5% era para sus colaboradores. La sanción de ocho (8) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión se impuso en atención a la ausencia de antecedentes del letrado, el perjuicio causado a la clienta, así como en lo dispuesto por el “numeral 4 literal C) del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007”.

CONSIDERACIONES La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer el presente asunto, en virtud a lo previsto por los artículos 256, numeral 3° de la Constitución Política, 112, numeral 4° y parágrafo, de la Ley 270 de 1996 y 59 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007. Competencia que, a pesar de la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, se mantiene conforme con los artículos 14 a 19 de esa norma, la cual fue debidamente interpretada por la Corte Constitucional en auto de Sala Plena 278 del 9 de julio de 2015. Previo a abordar el análisis del material probatorio allegado, la Sala parte del principio según el cual, la manifestación de la potestad sancionatoria del Estado se extiende para inspeccionar y vigilar las profesiones. El artículo 26 de la Constitución Política garantiza, por una parte, la libertad de escoger profesión u oficio y, por otra, la facultad del Estado de inspeccionar y vigilar su ejercicio. Esa facultad de inspección y vigilancia tiene su principal fundamento en el riesgo social que representa para la sociedad el ejercicio de las profesiones y de ciertos oficios. Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que: “La Constitución (art. 26) otorga al Congreso de la República la facultad de exigir títulos de idoneidad para el desarrollo de ciertas actividades y establece, como regla general, la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones por parte de las autoridades competentes. Lo anterior, en razón a que el constituyente supone que (i) las profesiones comportan una necesaria

formación académica como garantía de aptitud para la realización de la actividad profesional, reduciéndose de esta manera el riesgo social que puede implicar su ejercicio, y que (ii) las ocupaciones, artes y oficios que no impliquen un riesgo social, no requieren por lo general una especial formación académica, aun cuando también es posible imponer reglamentación, inspección, vigilancia y cierta escolaridad. Así las cosas, observa esta Corte que el ejercicio de una profesión u oficio se funda en el respeto a la libertad individual de escogencia de una actividad laboral y en la protección de los riesgos sociales que, por su posible incidencia, exigen del legislador una regulación que, para que sea legítima, deberá ser razonable y proporcionada, de manera que no signifique una restricción arbitraria e inequitativa al ejercicio de tales actividades individuales”2. Ese riesgo social justifica la existencia de la normatividad expedida por el legislador3 que tiene por objeto no sólo reglamentar la profesión sino sancionar su ejercicio indebido o irresponsable y, en ese sentido, se reprocha el desconocimiento de las normas de conducta que cada actividad impone, pues se exige una serie de “comportamientos éticos que le den seguridad, confianza y rectitud al ejercicio de la profesión”4 y salvaguarden el interés general inmerso en su ejercicio. 2 Cfr. Sentencia C-568 de 2010. 3 Cfr. Sentencia C-177 de 1998. 4 Cfr. Sentencia C-190 de 1996. Existiendo entonces competencia para esta Sala y advertida la ausencia de vicios que invaliden el proceso, se procede a proferir el fallo que en derecho

corresponda, con apoyo en el material probatorio allegado al proceso y a la luz de las disposiciones legales que atañen al tema a debatir. Caso concreto Al Dr. LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ se le investigó y sancionó como responsable de la falta de honradez consagrada en el artículo 35-4 del Estatuto de los Abogados, consistente en “No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional o demorar la comunicación de este recibo”. De acuerdo con ese precepto, son dos las conductas que allí se consagran, la primera se refiere a la no entrega de los bienes, dineros o documentos, y la segunda, a no informar o comunicar de manera inmediata el recibo de los mismos. En el caso que ahora nos ocupa, el comportamiento del letrado se adecuó en la primera hipótesis. Ahora, para la estructura de esa infracción se precisa como requisito no solo la falta de entrega de los dineros, sino que estos provengan de la gestión profesional, por lo tanto, se requiere que esté presente la relación cliente – abogado, pues de lo contrario, se desarticula la falta como tal. Revisado el material probatorio arrimado a la investigación, se observa que efectivamente entre el Dr. GARCÍA PELÁEZ y la señora María Nelly Salazar de Vélez existió un contrato de prestación de servicios, suscrito el 28 de febrero de 2007, en el cual se pactó como objeto del mismo la “SOLICITUD

DE PENSIÓN DE VEJEZ O INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA” y como

honorarios se fijó “UN VALOR EQUIVALENTE AL VEINTICINCO ($25%) pagaderos al momento en que sean reconocidas las sumas solicitadas”5. De otro lado se demostró que mediante resolución 014054 del 28 de junio de 2007, la entidad negó la pensión de vejez, por lo tanto, se debió incoar demanda ordinaria laboral de doble instancia contra el Seguro Social, la cual correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, donde se admitió el 26 de febrero de 2008 y, el 16 de octubre de 2009, emitió sentencia absolutoria. Recurrida aquella, en segunda instancia el Tribunal Superior de Medellín la revocó y, en su lugar, condenó a la entidad a pagar la pensión de vejez en cuantía no inferior al salario mínimo legal de cada anualidad y los intereses moratorios, según fallo del 29 de julio de 2011. Así mismo se estableció que el Instituto de Seguro Social, por resolución 026223 del 18 de septiembre de 2012, dio cumplimiento al fallo condenatorio y aceptó deber a la señora María Nelly Salazar de Vélez la suma de $74.805.616, los cuales fueron pagados a la dama, quien a su vez canceló al disciplinado $25’000.000 por concepto de honorarios, el 14 de noviembre de 2012, tal como se desprende del recibo adosado a la investigación. “Recibí de la señora María Nelly Salazar la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo) por concepto de honorarios en proceso judicial para reconocimiento y pago de pensión de vejez, retroactivo e intereses moratorios adelantado ante el juzgado 4 laboral

de Medellín. 5 Fl. 3. Manifiesto que queda a paz y salvo por este concepto, teniendo en cuenta que ha cancelado el 35% por concepto de honorarios cobrado por mi oficina profesional”6. Cuatro meses después, se presenta queja por la señora Salazar de Vélez bajo el argumento que se pactó como honorarios el 25% y se cobró el 35%, tesis sobre la cual la primera instancia fundamentó el pliego de cargos y el reproche disciplinario. No obstante lo anterior, el letrado en versión libre expuso que si bien en el contrato de prestación de servicios se pactó como honorarios el 25% ello solo aplicaba a la actuación administrativa, y como se requirió acudir a la jurisdicción laboral en primera y segunda instancia, convino verbalmente con la clienta en que le pagaría un 5% adicional, quedando en un 30%, y el otro 5%, ella voluntariamente, lo regaló a sus dependientes, razón por la cual le certificó haber recibido un 35%. Versión que, confrontada con el material probatorio, es de recibo, en la medida que el contrato de prestación de servicios, así como la prueba testimonial arrimada a la investigación, respaldan su tesis, conforme se verá a continuación. En efecto, el contrato de prestación de servicios tuvo como objeto la “SOLICITUD DE PENSIÒN DE VEJEZ O INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA”, lo cual se lograría con la respectiva petición al “fondo”; así se desprende de la cláusula segunda: 6 Fl. 7. “Honorarios. EL CONTRATANTE pagará, por concepto de

honorarios, UN VALOR EQUIVALENTE AL VEINTICINCO (25%)

pagaderos al momento en que sean reconocidas las sumas solicitadas. Dicho valor incluye la solicitud, ante el fondo respectivo y la acción de tutela a que haya lugar; se entiende que, si EL CONTRATANTE y el ABOGADO acuerdan extender el servicio de asesoría a otra materia o asunto diferente de los enunciados en la primera cláusula, la remuneración de este servicio se pactará entre las partes con independencia del monto de honorarios que percibe el abogado habitualmente”7 (negrilla del texto, subraya fuera de este). Y si bien en la cláusula quinta relacionada con la duración del convenio y en la cual fundamentó el Seccional el cargo, se dice “El presente contrato se celebra durante todo el trámite del proceso incluida la segunda instancia”, debe tenerse en cuenta que no se especifica la clase de proceso, por lo tanto, allí cabe el de tutela que se anunció en la cláusula segunda. En cuanto a la dádiva entregada a sus dependientes, se arrimaron los testimonios de Yanny Nora Pino Mejía y Robinson Antonio Rengifo Calle, quienes dieron fe de esa circunstancia, al afirmar que la clienta, una vez terminó el asunto y le pagaron, les regaló como el 5%. Situación que no fue infirmada en esta investigación, puesto que quien podía hacerlo, la señora María Nelly Salazar de Vélez, falleció el 14 de septiembre de 2014, según lo indicó su hijo Julio Hernando Vélez Salazar, por lo tanto, se trata de un aspecto que habrá de tenerse como cierto. 7 Fl. 3. En efecto, en el testimonio vertido el 15 de abril del año que discurre, la

dama Pino Mejía, estudiante de economía y secretaria del disciplinable, señaló: “yo la conocí mucho, porque la señora era muy allegada a mí, muy amiguita… Se cobró el 30% porque fue una demanda… Inicialmente la solicitud administrativa era un 25%, como se hizo con demanda porque la negaron se trataba de un 30 y el 5% de más fue un regalo que la señora hizo, me lo hizo a mí y a Robinson, el muchacho que nos ayudaba”8. En el mismo sentido declaró Robinson Antonio Rengifo Calle, quien fue dependiente del letrado: “la señora muy querida, cierto, nos dio un incentivo a Yanny que es la secretaria del doctor y a mí también, nos dio como el 5%, ella muy amablemente cogió su plata y vea usted y veza usted, eso fue lo que ella hizo, eso hace ya tiempecito”9. Ahora, existen varias circunstancias que permiten inferir que la señora Salazar de Vélez estuvo de acuerdo con el letrado de pagarle los $25’000.000, nos referimos a que fue ésta quien cobró los $74’805.616 y, teniéndolos en su poder, espontáneamente cubrió el pedido del abogado, cuando bien pudo abstenerse de hacerlo; segundo, no haberlo denunciado de manera rauda, sino cuatro meses después y por insinuación de terceros que no conocieron las condiciones en que se desarrolló la contratación entre ella y el togado, pues de haberse sentido afectada con absoluta seguridad que lo habría realizado de inmediato. 8 Audiencia del 15 de abril de 2015. 9 Audiencia del 1 julio de 2015. Y finalmente, según lo manifestó Julio Hernando Vélez Salazar, una vez la

dama conoció su intención de acudir ante letrado a reclamar, le respondió que dejara eso así “yo fui donde el doctor y le hice el reclamo que, por qué, entonces el doctor en la oficina me trató mal, me ofendió…entonces tomamos la decisión de demandarlo, yo fui solo, mi mamá dijo no le reclame, dejemos eso así mijo y yo le dije, no, yo si le reclamo”10. En ese orden de ideas, los argumentos presentados por el letrado son de recibo, en la medida que fueron debidamente acreditados por los diversos medios de convicción, desprendiéndose que el 25% de lo obtenido era por la actuación administrativa, y el otro 10% con ocasión de la actuación adelantada ante la jurisdicción laboral, incluyéndose lo especificado respecto al os dependientes, razón por la cual debe revocarse la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolverlo. Al respecto conviene recordar que la carga de la prueba corresponde al Estado y en esa medida el operador disciplinario debe presentar los elementos de convicción sobre la materialidad de la falta y la responsabilidad del disciplinado, lo cuales en este evento no se allegaron de manera completa y, por el contrario, el investigado, haciendo gala al principio de la carga dinámica de la prueba11, demostró aquellos aspectos por él alegados, como que la retención que se le imputaba era legal, en la medida que los 10 Audiencia del 15 de abril de 2015. 11 “La carga dinámica de la prueba es una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo”. LA

CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR

LA ACTIVIDAD MÉDICA -DECAIMIENTO DE SU APLICABILIDAD-, Pérez Restrepo, Juliana. $6’298.596 correspondían a parte de los honorarios y los obsequios de la clienta para sus dependientes. En mérito de lo expuesto, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Revocar la sentencia consultada y, en su lugar, se ABSUELVE al abogado LUIS JAVIER GARCÍA PELÁEZ de la falta descrita en el artículo 35 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, conforme con lo expuesto en la parte expositiva. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial