CSDJ - F05001110200020130148301ADJUNTA20130704155111-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 050011102000201301483 01

Bogotá, D. C., Cuatro (04 ) de Julio de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS Aprobado en Sala Según Acta Nº 050 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación formulada por la señora TERESA DE JESUS CARDONA PULIDO, actuando como agente oficiosa de su hijo JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, contra la sentencia proferida el día Veintisiete (27) de Mayo de dos mil trece (2013), por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia,1 en la acción de tutela interpuesta contra el EJÉRCITO NACIONAL - JEFE DE PERSONAL. 1 Ponencia presentada por la Dra., CLAUDIA ROCIO TORRES BARAJAS, sala conformada con el Dr. WILFREDO

HURTADO DÍAZ.

ANTECEDENTES Derechos que se invocan como vulnerados. La tutelante solicitó el amparo constitucional de los derechos fundamentales: de petición e igualdad. Se circunscribe la situación fáctica debatida a los siguientes supuestos:

1. Señala la tutelante que su hijo de 19 de años de edad, fue reclutado el día Tres (03) de Noviembre de Dos Mil Doce (2012), para prestar su

servicio militar como soldado regular, pese a ser bachiller, actualmente se encuentra prestando su servicio militar en el Batallón Especial Energético

Vial N. 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”.

2. Mediante derecho de petición de fecha Siete (07) de Noviembre de Dos Mil Doce (2012), solicitó el cambio de denominación de Soldado Regular a Soldado Bachiller, recibiendo respuesta en la que le comunicaban que debía enviar el acta de grado, diploma y cedula de ciudadanía debidamente autenticas del señor JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA.

3. Indica la accionante haber enviado por Servientrega los documentos solicitados, pero al observar que no recibía respuesta alguna, decidió entregarlos personalmente en el Batallón San Carlos.

4. Para el día Ocho (08) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), recibió respuesta indicándole que efectivamente los documentos fueron recibidos y que fueron remitidos al Jefe de Personal el día Veintiséis (26) de Enero de Dos Mil Trece (2013), y que el cambio de denominación se demoraba aproximadamente Tres (03) meses, hasta la fecha de presentación de la tutela, el día Veinte (20) de mayo de Dos Mil Trece (2013), no se ha registrado la variación.

Pretensiones - Solicita la actora le sean tutelados los derechos fundamentales incoados en la presente acción de tutela. - Se dé respuesta de fondo al Derecho de Petición Presentado el día Siete (07) de Noviembre de Dos Mil Doce (2012), en virtud del cual solicitó el cambio de denominación de Soldado Regular a Bachiller, por cuanto la

respuesta que recibió no cumplió con el objetivo de su petición. ACTUACIÓN PROCESAL Se admitió la acción de tutela por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el día Veintidós (22) de Mayo de dos mil trece (2013), disponiendo:

1. Vincular como sujeto pasivo al Director de Reclutamiento y Control de

Reservas del Ejército Nacional y al Batallón Especial Energético Vial No.4.

2. Tener como prueba la documental allegada al proceso.

3. Integró el contradictorio necesario, para que en este se ejerciera el derecho de defensa y contradicción, concediéndole un término de dos (02) días para que se pronuncien sobre los hechos constitutivos de la tutela.

INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

BATALLÓN ESPECIAL ENERGETICO VIAL No 4 “BG JAIME POLANIA

PUYO”. El Doctor MY. ALFONSO SANCHEZ BUITRAGO, Comandante Batallón Especial Energético y Vial No. 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”, manifestó que al verificar con la Sección de Personal de la Unidad Táctica, mediante orden administrativa de personal No. 1244 de fecha Veintidós (22) de Marzo de Dos Mil Trece (2013), fue decretado el cambio de denominación con novedad fiscal 25032013, el cual fue notificado personalmente al joven CARDONA SEPULVEDA y no a la señora TERESA DE JESUS CARDONA, por cuanto este es mayor de edad, razón por la cual la accionante no tenía conocimiento del cambio en la novedad de su hijo, sin embargo el Batallón

realizara la comunicación de la decisión adoptada. PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE DE TUTELA - Derecho de Petición presentado el día Siete (07) de Noviembre de Dos Mil Trece (2013). - Cedula de Ciudadanía de la señora Teresa de Jesús Cardona Pulido. - Respuesta al Derecho de Petición, emitida por el Batallón Especial Energético y Vial No. 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”, radicado No. 0478 MDN-CGFM-CE-DIV 7-BR 4-BAEEV 4-CJM-22, de fecha Ocho (08) de Febrero de Dos Mil Trece (2013). - Resolución No. 1811 MDN-CGFM-CE-DIV 7-BR 4-BAEEV 4CJM-1.5, de fecha Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Trece (2013). - Notificación dirigida a la señora TERESA DE JESÚS CARDONA PULIDO, emitida por el Batallón Especial Energético y Vial No. 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”, bajo el radicado No. 1812 MDN-CGFM-CE-DIV 7-BR 4-BAEEV 4-CJM-1.5, emitida el día Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Trece (2013). - Orden Administrativa de personal del Comando del Ejército Nacional No. 1244, de fecha Veintidós (22) de Marzo de Dos Mil Trece (2013), donde se acredita su calidad de Soldado Bachiller. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Antioquia, en Providencia del Veintisiete (27) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), decide DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por la señora TERESA DE JESÚS CARDONA PULIDO, actuando como agente oficiosa de su hijo JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, toda vez que el Batallón Especial Enérgico y Vial No. 4, mediante orden administrativa de personal No. 1244 del Veintidós (22) de Marzo de Dos Mil Trece (2013), se decreto el cambio de denominación con novedad fiscal 25032013, siendo notificado por ser mayor de edad el joven SEPULVEDA CARDONA y no su progenitora, por tal virtud esa Sala estimó que los derechos invocados fueron restablecidos, es por eso que se presenta la carencia actual de objeto por hecho superado, siendo cierto que la finalidad del amparo o protección de la acción de tutela desapareció, al haber finalizado la amenaza de los derechos fundamentales del accionante. IMPUGNACIÓN DEL FALLO La señora TERESA DE JESÚS CARDONA PULIDO, actuando como agente oficiosa de su hijo JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, allegó escrito de apelación el día Treinta y Uno (31) de Mayo de Dos Mil Trece (2013). El Veintidós (22) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), le notificaron personalmente al joven SEPULVEDA CARDONA del cambio de en su modalidad, poniéndole en conocimiento que podría escoger entre seguir prestando el servicio militar o darlo de baja, para el día Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), notificaron a la tutelante de la decisión

adoptada por el Ejercito. Refiere que a su hijo se lo llevaron a prestar el servicio militar lejos de su hogar, en repetidas ocasiones ha intentado que lo trasladen para Medellín su ciudad natal, pero las respuestas no han sido las más adecuadas ni respetuosas, pues debido a que los Sargentos conocen de la acción de tutela, han tomado represalias contra el joven Soldado, amenazándolo de darlo de baja, solamente porque saben que necesita la libreta militar para poder ingresar a la Universidad, por lo tanto solicita dicha reubicación, o de lo contrario sea notificado por escrito que no será trasladado a zonas rojas poniendo en peligro su vida. CONSIDERACIONES Competencia de la sala para resolver la impugnación Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer y resolver la impugnación dentro del radicado de la referencia. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela como mecanismo extraordinario de talante constitucional, debe atemperarse a unos requerimientos procesales que hacen viable su estudio sustancial; tales exigencias procedimentales entrañan un liminar examen, el cual, una vez superado, legitima la consideración judicial de la vulneración alegada y el eventual remedio de protección. En primer lugar el libelo petitorio de amparo en sede constitucional, debe acatar los presupuestos de residualidad y subsidiaridad; significa ello, la procedencia de la acción, solo cuando no exista un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento jurídico para el efecto, o existiendo, este

no resulte idóneo para lograr la protección del mismo o se promueva como mecanismos transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la protección de sus derechos, tal como se encuentra contemplado en el artículo 86 de la Constitución Política, inciso tercero. Igualmente la Corte constitucional en Sentencia T-067 de 2006 consagró la tutela como un medio de defensa judicial, cuando se encuentre probado la inexistencia o ineficacia de los mecanismos de defensa ordinarios: “… de acuerdo con su configuración Constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que los mismos se vean amenazados o conculcados. De este modo, la acción de tutela solo procede ante la inexistencia o la ineficacia de otros mecanismos judiciales frente a la vulneración de los derechos fundamentales de las personas”. Lo anterior por cuanto el juez de tutela no puede subrogar ni desplazar al juez ordinario quién es el primer llamado a garantizar los derechos fundamentales de las partes. Otro presupuesto de imprescindible observancia es el principio de inmediatez que exige la verificación de la actualidad de la lesión de los derechos fundamentales alegados. La Tutela no se estableció para remediar perjuicios efectivamente causados ni restablecer derechos potencial, eventual o inciertamente afectados ya que su arbitraje es de resorte exclusivo de los jueces ordinarios. Para el sub júdice, debe asegurarse entonces, teniendo en cuenta, los antelados prolegómenos referidos, que se cumplen los requerimientos

aludidos, por lo tanto la acción de tutela sí es el medio idóneo para conseguir la protección del Derecho Fundamental de Petición. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo Corresponde determinar en esta Instancia, si el EJÉRCITO NACIONALJEFE DE PERSONAL, está vulnerando los derechos fundamentales al Soldado JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, al no haberle contestado en el termino temporal exigido para su satisfacción, el derecho de petición. Determinado lo anterior, se elucidará el yerro o el acierto de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al “declarar improcedente” la protección Constitucional invocada. Con auto del Doce (12) de Junio de Dos mil trece (2013), se concedió la impugnación y se dispuso la remisión del expediente a esta Corporación. La acción de tutela se encuentra instituida en nuestra Carta Política en el artículo 86, como un mecanismo ágil, breve y sumario, para que las personas puedan acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando crean que se les están vulnerado o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia que establece los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho.2 Caso concreto Indica la accionante que su hijo de 19 de años de edad, fue reclutado para prestar su servicio militar como soldado regular, pese a ser bachiller,

actualmente se encuentra prestando su servicio militar en el Batallón Especial Energético Vial N. 4 “BG JAIME POLANIA PUYO”, mediante derecho de petición, solicitó el cambio de denominación de Soldado Regular a Soldado Bachiller, del cual recibió respuesta en la que le comunicaban que debía enviar el acta de grado, diploma y cedula de ciudadanía debidamente autenticas del señor JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, enviada la documentación correspondiente por Servientrega, y al no recibir respuesta alguna, decidió entregarlos personalmente en el Batallón San Carlos, para el día Ocho (08) de Febrero de Dos Mil Trece (2013), obtuvo como respuesta indicándole que efectivamente los documentos fueron recibidos y remitidos al Jefe de Personal, que el cambio de denominación se demoraba aproximadamente Tres (03) meses, hasta la fecha de presentación de la tutela, no se ha efectuado dicho cambio. 2 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. Solución jurídica En primer lugar debe acotarse que se cumplen los lineamientos consagrados en el inciso 2° del art. 10 del decreto 2591 de 1991, acreditándose la legitimidad para actuar, de quién acude en defensa de los intereses de su hijo. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias3 ha explicado que la situación de hecho superado o carencia actual de objeto se origina cuando ha cesado la acción u omisión de una autoridad pública o un particular que ha sido objeto de la acción de tutela, lo que consecuentemente torna improcedente el amparo Constitucional, pues no existe un objeto jurídico

sobre el cual decidir. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia T-612 de 2009, Magistrado Ponente, Doctor Humberto Antonio Sierra Porto, enunció: Análisis previo: configuración de carencia actual de objeto por hecho superado. 3 Sentencias T084 de 2001 y T-081 de 2001, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz y T-1664 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. 5.- Se presenta pues en el caso bajo estudio, el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, según el cual, como quiera que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien acude al amparo constitucional, entonces dicha finalidad se extingue al momento en que la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden. Al respecto se ha afirmado que existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”[1] La Corte ha señalado al respecto: “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos. No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”[2] Sobre el hecho superado y el daño consumado como modalidades de carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia 6.- No obstante, es necesario anotar que si bien la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del juez de tutela, relativa a lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, “caería en el vacío”[3], este fenómeno puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño consumado.

La carencia actual de objeto por hecho superado, se da cuando en el entre tanto de la interposición de la demanda de tutela y el momento del fallo del juez de amparo, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado. En dicho sentido, no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para la Corte en sede de Revisión[4], incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo puede hacerlo, sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado. Ahora bien, la carencia de objeto por daño consumado supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda índole, a

las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño.[5] En algunos casos, en los que se ha configurado carencia de objeto por daño consumado, la Corte Constitucional ha dispuesto la imposición de sanciones a los demandados cuya conducta culminó con la vulneración de los derechos fundamentales, de la cual a su vez se derivó el daño. Por ejemplo en sentencia T1090 de 2005, se analizó el caso de dos ciudadanas de raza negra, a quienes por dicha condición se les había negado la entrada a un establecimiento público. La Corte optó por la protección de la dimensión objetiva del derecho fundamental que encontró vulnerado, y adoptó una formula de reparación en dicho sentido, pues la orden de permitir la entrada al establecimiento, para el momento del fallo de revisión “caería en el vacío”, es decir se configuraba como un hecho superado. La formula de reparación aludida, consistió entre otros, en ordenar a los demandados asistir a un curso sobre promoción de los derechos humanos a cargo de la Defensoría del Pueblo; y en condenar en abstracto, en los términos del artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Por lo anteriormente expuesto, partiendo del hecho incontrovertible que la señora TERESA DE JESÚS CARDONA PULIDO, interpuso derecho de petición el día Siete (07) de Noviembre de Dos Mil Doce (2012), solicitando el cambio de denominación de Soldado Regular a Bachiller y solo hasta el día

Veintidós (22) de Mayo de Dos mil Trece (2013), le fue notificado al soldado JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, lo que indica que en efecto la contestación no se brindo dentro de los precisos términos consagrados en el Art. 6 del Decreto 01 de 1984, antiguo Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor literal señala: “TERMINO PARA RESOLVER. Las peticiones se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”. Sin embargo, aunque no se cumplieron los términos señalados sí se satisfizo la pretensión, no existiendo materia tutelable en este momento y observando que en el escrito de apelación presentado el día Veintidós (22) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), se elevaron otras inquietudes distintas a las pretensiones principalmente invocadas, la Sala no entrara a pronunciarse al respecto, toda vez que las mismas trascienden el objeto de decisión, configurando otros anhelos que escapan a la competencia funcional de esta colegiatura. Por lo tanto presentándose la carencia actual de objeto de la presente acción de tutela, se CONFIRMARA la providencia emitida el día Veintisiete (27) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), en la que se decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley,

RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR La Providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el día Veintisiete (27) de Mayo de Dos Mil Trece (2013), en la que se decidió DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado por la señora TERESA DE JESÚS CARDONA PULIDO, actuando como agente oficiosa de su hijo JHON ALEX SEPULVEDA CARDONA, conforme se especificó en las consideraciones del presente fallo.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: ENVIESE: el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

Continúan Firmas………………………..

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

MAGISTRADO MAGISTRADO

ANGELINO LIZCANO RIVERA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL