CSDJ - F05001110200020130238901ADJUNTA20151106090821-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS Radicación No. 050011102000 2013 02389 01

Aprobado según Acta No. 90 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado HARLY GAVIRIA CASTILLO, contra la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Antioquia, mediante la cual el Magistrado MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional efectuada el 5 de junio de 2014, luego de postular pliego de cargos en su contra, negó la práctica de unas pruebas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Originaron las presentes diligencias la compulsa de copias dispuesta el 27 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín dentro del proceso ejecutivo laboral No. 201200887, promovido por Mónica Arenas Cano contra Factor Group Colombia S.A., proveído a través del cual se declaró la nulidad de lo actuado a partir del mandamiento de pago emitido el 14 de septiembre de 2012, para en su lugar enviar las diligencias a la Superintendencia de Sociedades para ser acumulado dentro del proceso de liquidación de la demandada y solicitar investigación en contra del abogado HARLY GAVIRIA CASTILLO, al establecerse que la demandante

estaba relacionada en el proyecto de graduación y calificación de créditos presentado por el promotor designado para el proceso de reorganización, como acreedora laboral por la suma de $12.893.815.oo. Lo anterior, “indica que la parte actora conocía del proceso liquidatorio al que se encuentra sometida la entidad demandada y sin embargo no puso en conocimiento del despacho tal situación, supuesto que podría significar la falta al deber de colaboración leal y legal en la recta y cumplida realización de la justicia”. (fls. 145 y 146 c.o) Con la compulsa se allegó copia de algunas piezas del expediente No. 201200887, correspondiente al proceso ejecutivo entablado por Mónica Arenas Cano contra el Factor Gropup S.A. (fls. 1 a 149 c.o) 2.- Acreditada la calidad de abogado del doctor HARLY GAVIRIA CASTILLO (fl. 151 c.o), mediante auto del 28 de agosto de 2013 el a quo ordenó la APERTURA DEL PROCESO DISCIPLINARIO y fijó fecha para celebración de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional (fls. 152 c.o.). 3.- El 4 de marzo de 2014, el funcionario de instancia instaló la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, a la cual se hizo presente el disciplinado, oportunidad en la cual rindió su versión libre el abogado HARLEY GAVIRIA CASTILLO quien sostuvo haber tenido conocimiento del refrido asunto en un proceso ordinario por el despido de su poderdante Mónica Arenas Cano, actuación tramitada ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín dentro del cual la sociedad demandada se notificó personalmente y uno de los anexos

principales fue el certificado de existencia y representación de la Sociedad Factor Group, en el cual no aparecía en estado de reorganización ni en estado de liquidación, como tal es exigido a la Superintendencia de Sociedades el registrarlo. (Record 3.29 a 5.46 cd 1) Prosiguió señalando que en el certificado con fundamento en el cual inició el proceso ordinario no aparecía y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito únicamente acopió el proceso ejecutivo, respecto de lo cual explicó haberlo iniciado y para entonces tampoco aparecía la sociedad en liquidación, cuando el presenta la demanda ante el mismo Despacho donde cursó el ordinario dentro de los 60 días siguientes, pero el Juzgado le ordena notificar personalmente al ejecutado lo cual no es exigido por la norma, debiendo incluso acudir en tutela que fue fallada en su favor ante la inesperada exigencia del despacho; sin embargo, apenas se les notifica del amparo, dictan el auto en virtud del cual realizan la compulsa de copias. Precisó que al solicitar las medidas cautelares, claramente podía apreciarse en el certificado de existencia, la anotación de la Superintendencia de Sociedades, pero el Juzgado le responde al decretar las medidas cautelares que no es cierto que no existía ningún establecimiento de comercio, aclarando sí que la demandada entró proceso en el 2013, casi un año después de iniciar el proceso ejecutivo, desconociendo por completo la situación tanto él como su representada. (Record 8.10 a 18.40 cd 1) Concluida su intervención adjuntó la siguiente documental:  Certificado de existencia y representación legal de Factor Group

Colombia S.A. (fls. 161 a 165 c.o)  Copia de la demanda de tutela presentada el 18 de marzo de 2013 contra el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín. (fls. 165 a 182 c.o) 3.2.- El Magistrado de instrucción dispuso la práctica de algunas pruebas de oficio, entre ellas solicitar declaración por certificación jurada al titular del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín y requerir certificado de existencia y representación de la Sociedad Factor Group Colombia. (Record 5.47 a 8.06 cd 1) 4.- El 5 de junio de 2014, el funcionario de instancia prosiguió con la audiencia, a la que asistió el disciplinado e incorporó al expediente el Oficio No. 134 del 17 de marzo de 2014 por el cual el Juez Quinto Laboral del Circuito certificó algunas de las actuaciones surtidas por el profesional del derecho. (Fls. 186 y 187 ambas caras) Asimismo, la respuesta del 10 de marzo de 2014 por la cual la Cámara de Comercio de Medellín allegó certificado de existencia y representación de Factor Group. (fls. 188 a 195 c.o) 4.1.- El Magistrado procedió a calificar la actuación, imputándole al abogado la desatención de los deberes descritos en los numerales 5 y 6 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 en virtud de lo cual pudo incurrir en las faltas descritas en el numeral 4 del artículo 30 y el numeral 8 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007. La imputación fue a

título de dolo. (Record 10.49 a 15.32 cd 2) 4.2.- A continuación se concedió el uso de la palabra al disciplinado para pedir pruebas, quién en uso de esa etapa procesal solicitó el interrogatorio de parte del Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín, pues en el oficio puesto de presente en esa audiencia el funcionario manifestó desconocer que esa empresa estaba en reorganización empresarial, pero a él lo califican con base en ese certificado de existencia y representación en el cual solicitó el embargo de un establecimiento de comercio siendo que en su escrito de petición de medidas cautelares le indicó al Despacho que en caso de persistir el embargo de la Superintendencia de Sociedades por el proceso de reorganización, entendiendo con la respuesta del Juzgado que no existía imposibilidad para continuar con el trámite del proceso ejecutivo. Deprecó igualmente el testimonio de la señora Mónica Arenas Cano quien era la obligada a informarle si había sido requerida por Factor Group y el de Mónica Arbeláez Montoya, quien otorgó poder en condición de representante legal de la demandada. (Record 15.37 a 26.42 cd 2) DECISIÓN APELADA Luego de escuchar la petición del abogado investigado, el Magistrado Sustanciador ordenó la práctica del testimonio de Mónica Arenas Cano, y negó la práctica de las siguientes:

1. En cuanto al interrogatorio de parte del Juez Quinto Laboral Del Circuito de Medellín, consideró que si en el expediente obraban las actuaciones del funcionario, no tenía objeto llamarlo a declarar, precisando además no guardar relación con el objeto del proceso, pues

la investigación se cierne a determinar si incurrió en falta al promover un proceso estando en curso el trámite en la Superintendencia. (Record 27.04 a 31.28 cd 2)

2. Sobre la declaración de Mónica Arbeláez Montoya, la primera instancia señaló que el investigado no señaló la pertinencia de la prueba, pues lo hecho o dejado de hacer por parte de la representante legal de Factor Group resultaba irrelevante, para lo cual reitera, el objeto de la investigación es determinar si abusando de las vías de derecho el litigante inició la acción, lo que no se prueba o desacredita con el testimonio solicitado (Record 32.17 a 33.15 cd 2).

RECURSO DE APELACIÓN El investigado al corrérsele traslado, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, por considerar necesario el interrogatorio al Juez Quinto Laboral, como quiera que fue él quien compulsó las copias en su contra y en respuesta suministrada al Seccional de instancia, manifestó desconocer la situación legal de la empresa cuando como director de proceso, al solicitarle las medidas cautelares para el embargo de remanentes, le indicó tener en cuenta el proceso de reorganización de la demandada, pues no había claridad al respecto y en el auto que resuelve se dijo no existir el establecimiento de comercio en la dirección indicada, la cual considera relevante pues el Juez podría estar incurso en una causal de mala conducta. (Record 37.17 a 42.06 cd 2) El segundo motivo de disenso, respecto de la persona que fungía como representante legal, sostuvo que en los procesos prima la buena fe y lealtad de las partes y aquella se notificó personalmente del auto

admisorio de la demanda, la prohibición legal está solamente cuando la empresa está en proceso de liquidación, debiéndose constatar cuando entró la misma en tal estado y comunicar si la obligación de su mandante había sido igualmente objeto de regulación en otra parte. (Record 42.07 a 44.34 cd 2) CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer por vía de apelación, tal como lo establece el numeral 4º y el parágrafo primero del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en el artículo 59.1 de la Ley 1123 de 2007. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación

a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente, esta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente

habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. En nuestro ordenamiento disciplinario, la participación del juez en la actividad probatoria está referida a la valoración con fundamento en los principios de conducencia, pertinencia y la utilidad de la prueba. El artículo 87 de la Ley 1123 de 2007, señala: “ARTÍCULO 88. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas. (Resaltado fuera de texto). En cuanto a la conducencia, ésta tiene relación con la idoneidad legal de la prueba para demostrar determinado hecho, en otras palabras, que el medio de convicción esté permitido por la ley o si conforme a ello es el apto para demostrar el hecho pretendido, así resulta ser una comparación entre el elemento probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso con su práctica, amén de ser el adecuado y apropiado para lograr tal pretensión. A su turno, la pertinencia, se refiere a la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los temas objeto de la prueba, en suma, es la relación fáctica entre el hecho que se intenta demostrar y el tema del proceso. Finalmente, la utilidad hace relación al servicio que pueda prestar la

prueba dentro del proceso, en tanto el elemento de juicio demandado no lleve al esclarecimiento de los hechos materia de investigación, el Juez está facultado para rechazarla mediante decisión motivada, por su falta de tino respecto del específico proceso al cual se quiera aportar, de suerte que resulte irrelevante e inútil para el proceso, de modo que la prueba al momento de ser valorada a fin de tomar la decisión devenga en superflua, redundante, o simplemente corroborante de hechos ya satisfactoriamente acreditados. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, por tanto, sólo podrá ser negada una prueba que sea manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia; y sólo se habrá de restringir la práctica de las impertinentes, inconducentes e inútiles, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. Respecto a esta temática, se trae a mención la providencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 25 de noviembre de 1999, dentro de la radicación No. 10805-99 con ponencia del Magistrado JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO, donde se dijo: ”… Los jueces no están en la obligación de practicar todas las pruebas que pudieran surgir de la investigación, como tampoco ordenar integralmente las que sean solicitadas, pues

ello depende de la conducencia y la pertinencia del medio de convicción, razón por la cual, bien pueden omitirse recaudos probatorios de lo que ya se encuentra demostrado por otras probanzas o, cuando lo pretendido no le reporta beneficio al trámite procesal…” Del caso concreto Ahora bien, en materia disciplinaria toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, bien por petición de parte o en forma oficiosa. En todo caso, la carga de la prueba corresponde al Estado. Con tal propósito y siguiendo el principio de la investigación integral, el funcionario buscará la verdad real, teniendo para ello que investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y las que tiendan a verificar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad, pudiendo para ello decretar pruebas de oficio . Tal principio tiene su límite en cuanto los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes, pero la ley faculta al funcionario para rechazar las inconducentes, las impertinentes y las superfluas, así como también para no atender las practicadas ilegalmente. Establecido es que el tema de la prueba está constituido por todos aquellos hechos que resultan necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Tal noción es de gran utilidad al juzgador, en la medida que le permite saber qué es lo que se ha de investigar en un proceso determinado, de tal manera que se pueda controlar la conducencia,

pertinencia y utilidad de las pruebas; de otra manera el proceso se convertiría en un instituto inconveniente, donde se podría acreditar hechos ajenos a la investigación. En ese orden de ideas, resulta claro para la Sala que si las pruebas no conducen a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o resulten ineficaces, o sean manifiestamente superfluas o versen sobre hechos notoriamente impertinentes, deben ser rechazadas, tal como lo previene el artículo 88 de la Ley 1123 de 2006 que es del siguiente tenor: “Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.” Ahora bien, el referido profesional del derecho está siendo investigado por el incumplimiento de los deberes de conservar y defender la dignidad y el decoro de la profesión y el de colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, consistente en el trámite del proceso ejecutivo laboral radicado bajo el No. 20120.0887 adelantado contra Factor Group Colombia S. A., el cual correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, por cuanto su representada Mónica Arenas Cano se encontraba relacionada en el proyecto de graduación y calificación de los créditos dentro del proceso de reorganización tramitado por la Superintendencia de Sociedades; no obstante, a sabiendas de la existencia del citado trámite, el abogado investigado quien fungía como apoderado de la ejecutante no puso en conocimiento del Despacho esa situación.

De otra parte, en el expediente obran copias de las actuaciones respecto de las cuales resaltó el investigado existió pronunciamiento del Juez en punto de la puesta en conocimiento de la situación al momento de solicitar el decreto de las medidas cautelares, así como la certificación en relación con la cual solicita aclaración, a fin de que se conociera el cumplimiento del abogado en relación con el proceso en cuestión. Analizada tanto la certificación como el objetivo de la prueba, la Sala comparte los argumentos esgrimidos por la Colegiatura de instancia para denegar la misma, en la medida en que ninguna relación guarda la solicitud del interrogatorio del mencionado Juez, quien por demás respecto de lo pretendido indagar por el abogado GAVIRIA CASTILLO se denota que se encuentra en el expediente del proceso ejecutivo laboral, tanto lo solicitado en su momento como la respuesta emitida en relación a su pedimento. Por otra parte, en cuanto a la prueba consistente en escuchar en declaración a la señora Mónica Arbeláez Montoya, respecto de lo cual argumentó su pertinencia por haberse notificado personalmente del mandamiento de pago y, habiendo conferido poder, no fue contestada la demanda en la cual de ponía de presente la situación de reorganicación de Factro Group Colombia, estima esta Corporación que le asiste razón al Magistrado de instancia, no sólo porque el hecho que se pretende demostrar con ella tampoco es objeto de investigación, sino porque la solicitud de pruebas se estudia únicamente frente a su situación y no respecto de la referida representante o su apoderado, quienes no están siendo sujeto de reproche en esta instancia ni ostentan la calidad de parte dentro del proceso disciplinario.

En consecuencia, por las razones antes esbozadas se CONFIRMARÁ en su integridad la decisión del 5 de junio de 2014 proferida por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura del Antioquia. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 5 de junio de 2014 proferido por el doctor MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante el cual negó la práctica de unas pruebas solicitadas por el disciplinable, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveìdo.

SEGUNDO: Contra la presente decisión, no procede recurso alguno.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corporación Seccional Disciplinaria de origen, previas las desanotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

MARTHA PATRICIA ZEA RAMOS

Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial