CSDJ - F05001110200020130245601ADJUNTA20131015151643-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 9 de octubre de 2013 Magistrado Ponente Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Aprobado según acta No. 77 de la misma fecha Radicación No. 050011102000201302456 01 Aprobado mediante Acta No.

Accionante: HÉCTOR ANÍBAL MONTOYA JARAMILLO, COMO

REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL PEÑAGRO SAS

Accionado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Asunto: IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

Decisión: REVOCA LA NEGATIVA, PARA DECLARAR LA IMPROCEDENCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación formulada por el actor, contra la providencia de primera instancia proferida el 9 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, en el amparo constitucional de la referencia.

1 Proferida por CLAUDIA ROCÍO BARAJAS (Ponente) y WILFREDO HURTADO DÍAZ.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El señor HÉCTOR ANIBAL MONTOYA JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la sociedad comercial PEÑAGRO SAS, acudió en acción de tutela buscando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad

accionada, según los hechos narrados que se consignan a continuación. La sociedad PEÑAGRO SAS, adquirió un MINICARGADOR BOBCAT A-300, en Miami, ciudad de los Estados Unidos de Norteamérica, lugar en el que estuvo guardado desde diciembre de 2012, mientras en Colombia se superaban los obstáculos para su ingreso al país, pasando por importación como persona natural con denegación, hasta agotar modificaciones moratorias exigidas por entidades oficiales, para conseguir autorización para esos efectos como persona jurídica, que solo obtuvo hasta finales de mayo de 2013. Sin embargo, la naviera no aguantó más y embarcó la máquina el 28 de junio del año en curso con destino al puerto de Cartagena, para evitar seguir cobrando bodegaje. Una vez obtenido de la DIAN el permiso para importar, procedió a superar otros obstáculos creados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para conseguir la licencia previa de importación, entre ellas, pagar firmas digitales a particulares como requisito para acceder a la página oficial, además del pago del arancel, misma que se radicó en junio del año en curso, lo que generó el correo electrónico que daba por recibida la solicitud de licencia previa. Pasaron los días y los meses y la notificación nunca llegó, por lo que decidió escribir, llamar, enviar correos y solo en una respuesta, de tantas que llegaron esquivando la notificación, se dijo el 19 de julio de 2013, que se había generado un concepto negativo de licencias del comité de importaciones, por cuanto únicamente se autorizaban en situaciones especiales reguladas por el Gobierno

Nacional, documento del cual se dijo, fue puesto a disposición del importador el 7 de junio de 2013, siendo conocido por éste, cuando no es cierto, habida cuenta que en el correo electrónico aportado para recibir comunicaciones jamás se recibió un escrito con tal contenido. Esa omisión de la entidad demandada violenta su derecho a la propiedad privada, lo que podría provocar la pérdida de la maquinaria, así como el debido proceso, al no ponerse en su conocimiento la resolución o el concepto, sin que se le haya dado la oportunidad de acudir a los recursos de ley. Por lo anotado pide (i) se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la propiedad privada, al trabajo y a la igualdad, en consecuencia, (ii) se ordene a la demandada la notificación del acto administrativo que resuelve la solicitud de licencia previa LIC21195318-07062013, conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011, y de esa manera pueda hacer uso de los recursos procedentes. De la misma forma, se ordene a la DIAN, puerto de Cartagena, suspenda inmediatamente todos los actos administrativos que afecten la máquina MINITRACTOR BOBCAT A-300, modelo 2010, desde el 28 de junio de 2013, momento en que arribó a tierra colombiana.

2. Actuación de la primera instancia 2.1. Auto de conocimiento de la tutela y traslado a la entidad demandada Mediante auto del 28 de agosto de 2013 (fl 17) se admitió a trámite de la acción de tutela, (i) se tuvo como prueba la documentación aportada, la que se valorará en su oportunidad y, (ii) comunicar a la accionada la presente acción, para que si

a bien lo tiene ejerza sus derechos de contradicción y defensa dentro del término de 2 días. 2.2. Intervención de la entidad demandada Carlos Eduardo Serna Barbosa, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (fls 23 a 26), solicitó rechazar la acción de tutela con fundamento en que (i) el mismo día de la radicación de la solicitud de la licencia LIC-21195318-07062013, esto es, el 7 de junio de 2013, el Comité de Importaciones, procedió a la evaluación de la solicitud y resolvió negar la licencia, por cuanto amparaba mercancía de segunda; (ii) la decisión se hizo conocer al interesado de conformidad con el procedimiento electrónico dispuesto para ese efecto, por lo que no es aceptable que no haya existido notificación, por cuanto el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el conocimiento de las decisiones puede hacerse por conducta concluyente; (iii) la prueba de la notificación deviene del aporte de las fotocopias de las reproducciones y de los documentos allegados al interesado a ese respecto; (iv) la solicitud de importación de maquinaria usada debió efectuarla antes de su adquisición, siendo un requisito previo ante ese Ministerio, para no correr el riesgo de no ser autorizada, y, (v) existe otro medio de defensa judicial cual es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si considera vulnerados sus derechos.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela Obran como pruebas dentro del expediente, las siguientes: - Copia de las solicitudes sin fecha, elevadas por el actor al Ministro de

Comercio, Industria y Turismo, por medio de las cuales pide sea notificada la resolución que negó la licencia de importación del minitractor BOBCAT A-300 (fls 2 a 4). - Copia del oficio suscrito por Asesores del Comité de Importaciones del citado Ministerio, por medio del cual respondieron las solicitudes radicadas por el actor el 4 y 8 de julio de 2013, en el sentido de que la negativa de le licencia se notificó electrónicamente de forma automática el 7 de junio de 2013, es decir, por el mismo medio en el que se pidió, la que fue de su conocimiento como lo prueban las solicitudes elevadas (fls 6 y 7).

4. Decisión de primera instancia A través de fallo del 09 de septiembre de 2013 (fls 64 a 70) el A quo NEGÓ EL AMPARO luego de estimar que no existió vulneración de los derechos fundamentales alegados, por cuanto la negativa de la licencia para la importación de la maquinaria usada, fue publicada en la página web de la entidad accionada, conforme al funcionamiento del aplicativo de la VUCE. Además, de haber existido alguna irregularidad en dicha notificación, el propio actor expuso en el escrito de tutela que conocía la respuesta suscrita por los Asesores del Comité de Importaciones de ese Ministerio, por lo que se entiende notificado por conducta concluyente, conforme a lo regulado en el art. 72 de la Ley 1437 de

2011.

5. Impugnación del fallo de tutela A través de escrito del 17 de septiembre de 2013 (fl 76), el accionante impugnó

el fallo de tutela, indicando que la negativa de la licencia nunca se remitió, ni se ha remitido por correo electrónico. Agregó igualmente que el concepto emitido por la accionada no corresponde a un acto administrativo que tenga efectos jurídicos para culminar una actuación administrativa. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 2.1 Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala determinar, si la demandada incurrió en alguna irregularidad en el procedimiento de notificación de la decisión negativa de la licencia previa de importación de un Minicargador BOBCAT A-300, que pueda afectar los derechos fundamentales alegados por el tutelante. Precisa la Sala que la solución al problema jurídico implica necesariamente (i) el análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela en casos como el analizado y, (ii) la relacionada con la notificación por conducta concluyente.

3. En el proceso de notificación de la negativa de la licencia previa para importación de la mercancía, la entidad demandada no incurrió en ninguna irregularidad y, si hipotéticamente hubiera sucedido, de todas formas se produjo la notificación por conducta concluyente

Recuerda la Sala que el actor reprocha la actuación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, consistente en que no le notificó al correo electrónico dispuesto para ello la decisión negativa de licencia previa para la importación de la mercancía solicitada, motivo por el cual considera vulnerados sus derechos fundamentales a la propiedad, igualdad, debido proceso y al trabajo. En efecto, el accionante sostiene que el 7 de junio de 2013 elevó solicitud electrónica de licencia previa para la importación del Minicargador BOBCAT A300 que adquirió en la ciudad de Miami, generándose el respectivo correo que certificó el recibido de la solicitud con radicado LIC 21195318-07062013 (fl 1), sin que se le haya dado respuesta por esa misma vía, por lo que procedió a llamar y a enviar correos, y “solo en una respuesta, de tantas que llegaron esquivando la notificación, se dice según misiva de fecha 19-07-2013, suscrita por Mandy M. Betancourt H. y EDGAR ORLANDO GARCÍA FORERO, ambos de Mincomercio, que se generó un concepto de negación de licencias comité de importaciones … solo se autorizarán en situaciones especiales reguladas por el gobierno nacional”. Omisión que a su juicio, no le permitió incoar los recursos procedentes, razón por la que elevó dos peticiones buscando la notificación de esa decisión (fls 2 a 5). A las solicitudes de notificación de lo resuelto, por escrito el 19 de julio de 2013 la Asesoría del Comité de Importaciones, le recordó al accionante que mediante

Decreto 4149 de 2004 se creó la Ventanilla Única de Comercio Exterior, - Usuarios de Comercio Exteriorpara tramitar, entre otros, autorizaciones, permisos, certificaciones o vistos buenos previos exigidos por las diferentes entidades competentes para efectuar las operaciones específica de exportación e importación. Por tal motivo, señaló, las solicitudes de licencias de importación radicadas electrónicamente y las decisiones que se adopten, son notificadas automáticamente por el mismo medio, es decir, en red y línea a los usuarios que cumplieron con los requisitos, como ocurrió en el caso de la solicitud elevada por el tutelante, en la que el sistema generó de manera automática el documento llamado “concepto de Negación de licencia Comité de Importaciones”, en el que se indicó como causal de lo decidido, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2261 de 2012, solo se autoriza la importación de mercancías usadas, en situaciones especiales reguladas por el Gobierno Nacional, documento que fue puesto a disposición del importador PEÑAGRO SAS electrónicamente el 7 de junio de 2013, y conocido por éste, que constituye acto administrativo que decidió lo pedido. Justamente, en el escrito de tutela se allegó prueba en la que aparece copia del formato de solicitud de licencia previa de importación diligenciada por el tutelante, con fecha del concepto negativo el 7 de junio de 2013 (fls 30 a 34), así como oficio por escrito de esa misma fecha, remitido a la calle 10 No. 5615 de Medellín, a nombre del señor Héctor Anibal Montoya Jaramillo,

Representante Legal de PAÑAGRO SAS, en la que se ponía en conocimiento lo resuelto (fls 35 y 36), dirección que por demás concuerda con la registrada por el actor en el escrito de tutela (fl 2). En ese mismo sentido se le reiteró mediante oficios del 24 y 29 de julio de 2013 (fls 39 a 42). En ese orden de ideas, a juicio de la Sala no aparece meridianamente claro que la entidad demandada realmente haya notificado electrónicamente la negativa de la licencia previa para la importación de la mercancía solicitada por el accionante, y menos aún que de haberlo hecho, se hubiere recibido efectivamente por ese mismo medio por parte del mismo, por cuanto solamente se cuenta en ese sentido, con la afirmación de la primera y la negativa de la segunda. Sin embargo, como se expuso en el párrafo inmediatamente anterior, mediante oficio por escrito del 7 de junio de 2013, dirigido a la dirección registrada por el señor Montoya Jaramillo, que concuerda con la plasmada en la acción de tutela, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, le hizo saber de la decisión adoptada. Es más, el propio actor acepta haber recibido misiva del 19 de julio de 2013 en ese mismo sentido, por lo que es indudable que como lo consideró el A quo, de no haberse notificado electrónicamente o recibido la comunicación del 7 de junio del año en curso, en todo caso, se presentó notificación por conducta concluyente, como lo dispone el artículo 72 de la Ley 1437 de 20112, por cuanto es evidente que conocía lo resuelto por la administración. La mentada forma de

comunicar los actos producidos, cumple con la finalidad de hacer efectiva la garantía del derecho constitucional al debido proceso, al permitir inferir el conocimiento previo del contenido de la providencia y por ende, el cumplimiento del principio de publicidad y salvaguarda el ejercicio del derecho a la defensa3. Lo indicado muestra que el accionante tuvo la oportunidad de manifestar su desacuerdo mediante los recursos de la vía gubernativa procedentes contra el citado acto administrativo, dispuestos en la Ley 1437 de 2011 (arts. 74 y 76), o en todo caso, de no haberse dado la oportunidad de interponerlos, como al parecer ocurrió, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 ibídem), para buscar jurisdiccionalmente el control de legalidad de esa acto administrativo de contenido particular y concreto, lo que muestra que 2 El artículo 72 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Sin el lleno de los anteriores requisitos, no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales”. 3 Al respecto, puede consultarse las Sentencias T-1044 de 2006, T-081 de 2009 y los Autos 074 y 197 A de 2011. existe otro medio de defensa judicial al alcance del actor tendiente para buscar la salvaguarda de sus derechos4. Por lo expuesto, esta Sala revocará el fallo recurrido, para en su lugar, declarar la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior

de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR, POR LAS RAZONES Y EN LOS TÉRMINOS DE ESTA SENTENCIA, EL FALLO EMITIDO EL NUEVE (09) DE SEPTIEMBRE DE DOS

MIL TRECE (2013) POR LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE ANTIOQUIA, EN CUANTO A

LA NEGATIVA DEL AMPARO CONSTITUCIONAL, PARA EN SU LUGAR

DECLARAR IMPROCEDENTE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y TRABAJO, A LA

QUE ACUDIÓ HÉCTOR ANÍBAL MONTOYA JARAMILLO, COMO

REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL PEÑAGRO SAS,

CONTRA EL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

SEGUNDO: UNA VEZ NOTIFICADOS TODOS LOS INTERVINIENTES,

ENVÍESE EL EXPEDIENTE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN. 4 Sobre el tema, entre otras, puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional T-565 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación: N° 050011102000201302456 01 Aprobado según Acta N° 77 de la misma fecha ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con Aclaración de Voto. En el asunto, aunque dejo sentada mi conformidad con la decisión que aquí se adoptó, de REVOCAR la providencia impugnada, proferida el 9 de septiembre de 2013 por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, que NEGÓ el amparo invocado por HÉCTOR ANÍBAL MONTOYA JARAMILLO, para en su lugar declarar la IMPROCEDENCIA, debo aclarar que metodológicamente se ha debido aplicar el test de procedibilidad y MODIFICAR la decisión para declarar la improcedencia, por cuanto al revocar la decisión de negar, adversa al actor como la improcedencia, se entiende que es para lo contrario, es decir para conceder el amparo. Respetuosamente,

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado JEBQ