CSDJ - F05001110200020130325601ADJUNTA20140130172400-2014

ACCIÓN DE TUTELA / Niega Confirma / No vulneración de derechos fundamentales Esta Colegiatura encuentra que a la accionante no se le vulneró derecho fundamental alguno. Primera instancia: No tutela. Esta instancia, confirma, pues a la accionada se le respondió su solicitud de manera oportuna, indicando que no se accedería a su petición y las razones jurídicas para ello.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 050011102000 201303256-01 (9037-18) Aprobado según Acta de Sala No. 04 ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ, contra la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1 el 16 de diciembre de 2013, mediante la cual negó el amparo al derecho de petición solicitado por la accionante en la demanda instaurada contra el Teniente Coronel JORGE HUMBERTO CORREA VALENCIA, Subdirector de Personal del Ejército Nacional -.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En escrito presentado por interpuesto apoderado por la ciudadana GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ, quien obra en nombre propio y en

representación de su menor hija, Y.A.G.L., ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, personalidad jurídica y acceso a la administración de justicia, considerados como vulnerados por el Teniente Coronel JORGE HUMBERTO CORREA VALENCIA, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, con arreglo a los siguientes hechos: 1.1.- La actora, mediante apoderado presentó el 9 de octubre de 2013, petición en interés particular ante el Ejército Nacional, en la cual solicitaba información respecto del Soldado Duberney Muñetón, fallecido en combate en el mes de septiembre del año 2000 en el Municipio de Dabeiba (Antioquia); el cual fue respondido el 15 de octubre de 2013, indicando el Asesor Legal del Comandante General de las Fuerzas Militares, que no era competente para resolver la petición y por tanto había remitido la solicitud a quien tenía facultad para ello. 1 Integrada por los Magistrados MARTÍN LEONARDO SUÁREZ VARÓN (Ponente) y CLAUDIA ROCIO TORRES BARAJAS (Sala) 1.2.- Agregó que el 12 de noviembre de 2013, el Teniente Coronel Correa Valencia emitió respuesta negándose a otorgar la información y la documentación solicitada, argumentando que de conformidad con lo plasmado en los artículos 15 de la Constitución Nacional y 27 de la Ley 594 de 2000, la misma tiene el carácter de reservado, afirmación que según la accionante no es cierta, e indicando que la requiere para iniciar un proceso

de filiación extramatrimonial y de reconocimiento de pensión de sobreviviente, por lo cual solicita a través del mecanismo constitucional la protección de sus derechos fundamentales (fls. 2 a 4 c.o. 1ª instancia). A su escrito anexó, además del pertinente poder, copias del escrito presentado ante el Ejército Nacional y de las respuestas a que hizo referencia (fls. 1, 5 a 9 c.o. 1ª instancia).

2. El 4 de diciembre de 2013 el Magistrado Ponente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, admitió la tutela y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran como lo estimaran pertinente (fls. 10 a 11 c.o. 1ª instancia).

3. El accionado no presentó respuesta alguna, a pesar de haberle enviado las comunicaciones pertinentes (fls. 13 a 17 c.o. 1ª instancia).

PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia en providencia del 16 de diciembre de 2013, NEGÓ la acción impetrada afirmando que se encuentra fundamentada la negativa del Subdirector del Ejército Nacional a atender la petición de la accionante (entregar copia auténtica de la documentación que reposa en la carpeta del ex soldado Duberney Muñetón -q.e.p.d.-, e informar si se había presentado alguna persona a reclamar su pensión de sobreviviente), a fin de “propender por el respeto y garantía a los derechos fundamentales de sus miembros,

como por ejemplo el derecho fundamental a la intimidad, que se quebrantaría con el acceso libre a la información de los mismos sin ningún tipo de restricción”. Advirtió la Sala que tal y como lo consideró el Ejército Nacional, suministrar los datos personales solicitados por la ciudadana Gladys Cecilia Gómez López sin demostrar parentesco o relación con el occiso que así lo justifique, resultaría violatorio del derecho fundamental a la intimidad, porque estos sólo pueden ser divulgados bajo el consentimiento libre, previo y expreso de su titular, o en razón de mandato legal o judicial, encontrándose luego prohibida la divulgación de los mismos sin las condiciones mencionadas, en consonancia con lo establecido en los artículos 19 del Código Contencioso Administrativo y 27 de la Ley 594 de 2000. Concluyó la Sala de instancia, que no existía duda que tal pronunciamiento resolvió de fondo, aunque negativamente, la solicitud de acceso a información elevada por la peticionaria, razón por la cual consideró no vulnerado el derecho de petición de la actora, y en consecuencia no había lugar a amparar constitucionalmente este derecho fundamental (fls. 18 a 21 c.o. 1ª instancia). ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En el respectivo escrito, el apoderado de la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ, informó que ésta actuaba en representación legal de su menor hija Y.A.G.L., procedió además a mostrar su inconformidad con la determinación de instancia, afirmando que la misma niega la protección a los derechos fundamentales de la menor, indicando como único fundamento el artículo 19 del antiguo Código Contencioso Administrativo, el cual fue

derogado por la Ley 1437 de 2012 (sic). Aseguró que la respuesta del accionado, vulneró el derecho fundamental de petición de la menor, y la Sala cometió un error de argumentación jurídica al tomar en consideración la normatividad legal utilizada por el Teniente Coronel JORGE HUMBERTO CORREA VALENCIA, quien se negó sin fundamento alguno a responder la solicitud y entregar la documental solicitada, sin atender que de conformidad con la Constitución Nacional y el Código de la Infancia y Adolescencia, prevalecen los derechos de los niños y la menor Y.A.G.L., cuenta con trece años, pues nació en el año 2000 y no como erróneamente se indicó en la demanda en el año 2010. Agregó además que erró la Sala a quo cuando indicó que suministrar los datos personales solicitados sin demostrar parentesco o relación con el occiso que lo justifique vulneraba su derecho a la intimidad, pues la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ no actúa en nombre propio sino de su menor hija, quien presuntamente si tiene una relación de parentesco con el fallecido, tanto más al tener en cuenta que lo solicitado era que se les informara si se había presentado alguna persona a reclamar la pensión de sobreviviente del señor MUÑETON y en caso positivo entregarles la información de la persona que actualmente disfrutaba de esa pensión, es decir, no se vulneraba el derecho a la intimidad del occiso, a pesar de lo cual no se protegió, ni siquiera de manera parcial el derecho fundamental de petición de la menor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política,

31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el artículo 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo [...] si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”.

2. Caso en concreto Como viene de señalarse, el tema de debate es la procedencia de la acción de tutela en punto de ordenar al Teniente Coronel JORGE HUMBERTO CORREA VALENCIA, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, responder la solicitud de la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ en su nombre y el de su menor hija Y.A.G.L., informándole si se había presentado alguna persona a reclamar la pensión de sobreviviente del ex soldado Duberney Muñetón (q.e.p.d.), fallecido el 16 de septiembre de 2000, y entregándole copia auténtica de la documentación que reposa en la carpeta del mencionado señor.

3. Test de procedibilidad Efectivamente, tal y como lo ha sugerido la Corte Constitucional en

reiteradas oportunidades, antes de efectuar una valoración de fondo de la solicitud de amparo impetrada, es indispensable “(…) verificar si los hechos que se alegan en la presente causa, se enmarcan en el test de procedibilidad de la tutela, y justifica que se adopten medidas de protección del derecho fundamental invocado”2. Bajo el anterior presupuesto es necesario señalar, que la acción de tutela es el mecanismo pertinente para reclamar la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley, siempre y cuando no se disponga de otros recursos o medios de defensa judicial para hacerlos valer. 2 Cfr. Entre otras decisiones, Corte Constitucional. Sentencia T-285 de 2010 La afectación o amenaza a los derechos, debe estar vigente y permitir la intervención de la Jurisdicción Constitucional a fin de restablecer o proteger de manera efectiva el derecho, y si esto no es posible, resulta inoportuno acudir a este mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales. Es por ello, que el juez de tutela debe analizar ponderadamente si la acción constitucional impetrada cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad, estando con ello obligado en primer lugar a evaluar la procedencia, pertinencia, oportunidad e inmediatez de la acción, exigencias sustanciales que de no ser satisfechas impiden la valoración de fondo por parte del funcionario judicial. En el presente evento, el apoderado actor pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, personalidad jurídica y acceso a la

administración de justicia de la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ y su menor hija, que considera vulnerados por el Teniente Coronel JORGE HUMBERTO CORREA VALENCIA, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien se negó a atender su derecho de petición, entregándoles copia auténtica de la documentación que reposa en la carpeta del ex soldado Duberney Muñetón (q.e.p.d.), e informándoles si se había presentado alguna persona a reclamar la pensión de sobreviviente del mencionado soldado, solicitud de amparo que reviste connotación constitucional. También se acredita el requisito de inmediatez, por cuanto el derecho de petición y sus respuestas fueron tramitados en los meses de octubre y noviembre de 2013. Así, sea lo primero señalar que conforme a la normatividad citada y atendidas las particularidades de la situación materia de análisis, hizo bien la Sala a quo al denegar el amparo solicitado, pues si bien no es posible desconocer la prevalencia de los derechos de los menores de edad, y por ese mismo hecho la especial garantía que tienen respecto de las demás personas, este caso particular, no se puede vulnerar el derecho a la intimidad del fallecido señor Muñetón, sin haber probado la relación de parentesco existente entre él y la menor, tanto más cuando en la solicitud presenta ante el Ejército Nacional se afirmó de una parte que el Soldado DUBERNEY MUÑETON, falleció el 16 de septiembre de 2000, y de otra, que éste había tenido una relación de noviazgo con la señora GÓMEZ LÓPEZ en el año

2009 y producto de la misma nació el 19 de septiembre de 2010 la menor Y.A.G.L., quien fue registrada el 5 de octubre de 2010 con los apellidos de su madre (fl. 5 c.o. 1ª instancia), circunstancia que no permitía ni siquiera presumir el presunto parentesco invocado. Lo anterior, por cuanto en el asunto bajo examen es indiscutible que la solicitud de amparo constitucional se encamina a que se ordene al Teniente Coronel Jorge Humberto Correa Valencia, responder de fondo el escrito de petición radicado el 9 de octubre de 2013, y al respecto se encontró que en efecto, la señora GÓMEZ LÓPEZ, a través de apoderado judicial, solicitó al Comandante General de las Fuerzas Militares, se le entregara copia auténtica de la documentación que reposa en la carpeta del ex soldado Duberney Muñetón (q.e.p.d.), y se le informara si se había presentado alguna persona a reclamar la pensión de sobreviviente del mencionado soldado, petición que fue atendida así: mediante oficio No. 20131400223041 del 15 de octubre de la presente anualidad, se le informó que la Comandancia de las Fuerzas Militares dispuso remitir por competencia la solicitud de marras al señor Coronel Jefe de Personal del Ejército Nacional (fl. 7 c.o. 1ª instancia); y este funcionario, en oficio No. 20135621002271 del 12 de noviembre de 2013, le informó a la accionante, que no era viable emitir la información requerida, por cuanto no se había acreditado parentesco alguno con el señor

Muñetón, y ello vulneraría el derecho fundamental a la intimidad, pues esa información sólo podía ser suministrada atendiendo orden de autoridad judicial, según los artículos 15 de la Constitución Política, 27 de la Ley 594 de 2000 y 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fls. 8 y 9 c.o. 1ª instancia). Es decir, revisado el acervo probatorio allegado al plenario, esta Colegiatura colige que las autoridades accionadas indicaron a la petente de amparo, que no podían atender su solicitud y la normatividad en que fundamentaban su negativa. Ahora en relación a lo afirmado por el apoderado del actor en su escrito de impugnación, en el cual aseveró que la decisión de la Sala a quo se había fundamentado en una norma desueta –el artículo 19 del C.C.A.-, ello no es cierto, pues de una parte, si bien efectivamente el Código Contencioso Administrativo, fue derogado por la Ley 1437 de 2012, el artículo 24 de esa legislación que hace relación a las “Informaciones y documentos reservados”, fue declarado “INEXEQUIBLE” por la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-818 del 1 de noviembre de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretetl Chajub, en la cual se indicó que los efectos de la anterior declaración de inexequibilidad quedan diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso expida la ley estatutaria correspondiente, y además, esa norma sí fue citada por el funcionario accionado cuando respondió el derecho de petición.

Entonces, de acuerdo a los planteamientos expuestos anteriormente, esta Sala concluye que el derecho de petición de la señora GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ y su menor hija no ha sido vulnerado por el accionado, pues éste realizó la actuación pertinente dentro de sus competencias, negando la solicitud de la accionante, e indicando las razones de su negativa, por lo cual es claro entonces, se itera, que la eventual amenaza de transgresión o violación de derechos constitucionales fundamentales no se presentó, pues el accionado no incurrió en una acción u omisión que permita concluir la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Las mencionadas razones, que encuentran sustento en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta Corporación y en la doctrina constitucional, son suficientes para concluir que se confirmará la decisión proferida por el Seccional de instancia, en cuanto resolvió no tutelar el derecho de petición de la accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 16 de diciembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales a la ciudadana GLADYS CECILIA GÓMEZ LÓPEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como

lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA NESTOR IVÁN OSUNA PATIÑO

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RAD. 050011102000201303256 01

M.P. Dra. Julia Emma Garzón de Gómez Aprobado según Acta No. 04 del 29 de enero de 2014 SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa la suscrita advierte la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, por cuanto, la mayoría de la Sala resolvió confirmar la providencia impugnada, mediante la cual se negó el amparo deprecado por el señor Jorge Humberto Correa Valencia contra la el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, pues la tutela debió ser declarada improcedente. En el presente caso se observa que la inconformidad del accionante radica en la inconformidad con la respuesta a un derecho de petición de solicitud de

copias, negativa que según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, habilita al peticionario a insistir en la expedición de los documentos, en caso de reserva de los mismos. En efecto, ese precepto normativo señala: “Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada. Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.” De lo transcrito se concluye que la ley ha previsto una vía idónea, mediante

la cual se puede insistir en la petición de documentos respecto a los cuales la autoridad invoca reserva. Como quiera, entonces, que el accionante cuenta, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, se observa que el la tutela no fue presentada como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que al conocerla de fondo se desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Sin perjuicio de lo anterior, pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que si la tutela se presenta con el fin de precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez de tutela puede admitirla de manera transitoria, mientras el asunto es resuelto por la jurisdicción competente. Sin que tampoco sea procedente este mecanismo excepcional, de forma transitoria, por las siguientes razones:

1. En el expediente, no obra prueba alguna que demuestre un perjuicio urgente, impostergable e inminente al accionante.

2. No utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento. Exigencia jurisprudencial que demanda, para acudir a la acción de tutela, total diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios por parte del peticionario.

Respecto del primer argumento la Corte Constitucional ha señalado: “En concurrencia con los elementos configurativos que llevan a

determinar que se está en presencia de un perjuicio irremediable, este Tribunal ha sostenido que, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente, toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable… “La posición que al respecto ha adoptado esta Corporación, reiterada en un distintos fallos, no deja duda de que la prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo. Por ello, ha señalado la Corte que quien promueva la tutela como mecanismo transitorio, no le basta con afirmar que su derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable. Es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”3 En consecuencia, en criterio de la suscrita, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para refutar la reserva que invoca la autoridad, pues para ello cuenta el actor con la herramienta que el ordenamiento jurídico

contempla para insistir en la petición de documentos. Quedan así expuestas las razones por las cuales me aparté de lo resuelto por la mayoría de la Sala. De los señores Magistrados, 3 Sentencia T436 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada (EeRr)