CSDJ - F05001110200020130330801ADJUNTA20140226201318-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 050011102000201303308 01 / 2762 T Aprobado según Acta No. 12 de la misma fecha. ASUNTO Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación formulada por el accionante señor HUGO ALVEIRO MUÑETON DURANGO, contra la decisión proferida el 20 de enero 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, Magistrada Ponente la doctora CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada contra el MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL.

ANTECEDENTES 1 Sala integrada por los H. Magistrados Dra. Claudia Rocío Torres Barajas (Ponente) y Wilfredo Hurtado Díaz. El a quo los presenta de la siguiente manera “Acude a la acción de amparo el señor Hugo Alveiro Muñeton Durango indicando que ala fecha no ha obtenido respuesta de la solitud efectuada al Ministerio de Defensa Nacional el 20 de noviembre de 2013 a los siguientes interrogantes: “… Podria seguir recibiendo el subsidio familiar posterior al uso del buen retiro o al pasar a ser pensionado? 2. En caso de ser negativa o desfavorable la respuesta o como respuesta que no tendrá derecho favor indicarme la autoridades, de otorgar una respuesta oportuna

de fondo, clara ,precisa y congruente con lo solicitado”2. “,(sic a todo lo transcrito). PRETENSIONES El actor solicitó que se le proteja el derecho constitucional de petición y de los niños, en el entendido de manifestarle si de es viable incluir el porcentaje del subsidio familiar para efectos de pensión. ACTUACIÓN PROCESAL Por auto de fecha 18 de diciembre de 2013, el a quo asumió conocimiento de la acción de la referencia, disponiéndose, en consecuencia, su notificación a la parte accionada2. RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA - FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL SECCIÓN JURÍDICA -, mediante oficio 2 Folio 11 de c.o. No.201456200004961: MDN-CGFM-CEJEDEH-DIPER-AYB, fechado el 3 de enero de 2014, por medio del cual manifestó la petición incoada no tendrá eco, en virtud de lo establecido en el artículo 13, numeral 2 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza publica, el despeja las cualquier duda en el parágrafo que se citará: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este

artículo, ninguna de las demás primas, subsidios , bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensiónales.”,( subrayado y negrilla fuera de texto). El teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ RUIZ, finalizo su intervención aduciendo: “… los Soldados Profesionales les establece claramente las partidas computable para sus asignación de retiro, no previendo el porcentaje del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, pensiónales y sustituciones pensiónales. No obstante lo anterior se enviara por competencia copia de su solicitud a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se manifiesten de la forma directa al respecto, ello en virtud del articulo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”, (folio 23 a 25 del c.o). Dando respuesta a requerimiento hecho por el teniente Coronel OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ RUIZ, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante escrito fechado el 29 de enero de la presente anualidad, la capitán de Navío (RA) FLOR ANGELA CANAVAL ARDILA, en su calidad de subdirectora de Prestaciones Sociales indicó: “ no habrá lugar al reconocimiento de la partida de subsidio familiar dentro de una asignación de retiro, ni incluir factores no previstos, teniendo en cuenta que el régimen prestacional las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por

su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin”,( folio 53 del c.o). PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, en providencia del 20 de enero de 2014, declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela en el presente asunto, incoada por el señor HUGO ALVEIRO MUÑETON DURANGO, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL por HECHO SUSPERADO, al considerar que: “El señor Hugo Alveiro Muñetón Durango interpuso acción de tutela para la protección fundamental de la petición de su derecho fundamental de petición frente a la omisión de la accionada en responder la solicitud de continuidad de reconocimiento de subsidió familiar luego del retiro de servicio o ser pensionado presentada el 20 de noviembre de 2013. la Sala constitucional no evidencio por parte de la accionada violación al a derecho fundamental de petición incoado por la actora, habida cuenta que se dio respuesta de fondo a la misma mediante oficio No.20145620004701 del 3 de enero de 2014, indicándose que no viable incluir el porcentaje del subsidio familia para pensión, por cuanto el subsidio familiar no hace parte de las partidas computables para efectos del reconocimiento pensional para el personal del Soldados Profesionales conforme a lo dispuesto en el articulo 13-2 del Decreto 4433 de 2004 (f. 24), en consecuencia nos encontramos ante carencia de actual objetivo por hecho superado.”( sic a todo o transcrito). Folio 31 y 32 del c.o.

ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante, mediante escrito radicado el 24 de enero de 2014, impugnó la decisión de primera instancia, solicitando la revocatoria del fallo del 20 de enero de 2014 emitido por el Seccional, para que en su lugar conceder el amparo deprecado y reconocer sus pretensiones en la forma en que solicitó en el escrito de tutela. Destacó “primero que todo aclaro que nunca he recibido respuesta de la que se hace mención. Segundo que no estoy preguntando: si es viable jurídicamente o NO VIABLE incluir el porcentaje del subsidio para pensión, por cuanto el subsidio familiar no hace parte de las partidas computables para efectos del reconocimiento pensional para el personal de soldados profesionales. Tercero, la norma indicada en la respuesta y resumida por el despacho no me aclara nada”,( sic a todo lo transcrito). CONSIDERACIONES DE LA SALA I.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país. El artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 consagra en el inciso segundo: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo

carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)” Así mismo, esta Colegiatura teniendo en cuenta la respuesta de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto la carencia de competencia del a quo, baste decir que se comparten los argumentos de la Sala Seccional, y conforme a lo determinado por la Corte Constitucional en los auto 124 y 198 de 2009 y en la sentencia T-594/09, asume el conocimiento de la presente impugnación del fallo de tutela.

II. Caso concreto.

Tal como quedo contemplado en el Art. 86 de la Constitución Política de Colombia, la acción de tutela según la Real Academia Española significa “Dirección, Amparo, Protección o Defensa”, como se puede observar amparo o tutela son sinónimos, pero esta falta de vigor aparente tiene su - razón de ser, al encaminarla como remedio excepcional, cuando se carezca de otros medios de defensa, y que aunque estos existen, prevalece el derecho. Es por ello que considera vulnerado el derecho de petición consagrado en el Art. 23 de la Constitución Política Nacional, el cual expresa: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”. De su texto se deducen los límites y alcances del derecho: una vez formulada la petición, de manera respetuosa, cualquiera que sea el motivo de la misma, bien sea particular o general, el ciudadano adquiere el derecho

a obtener pronta resolución. Puede afirmarse que el derecho fundamental sería inocuo si sólo se formulara en términos de poder presentar la respectiva petición. Lo que hace efectivo el derecho es que la petición elevada sea resuelta rápidamente. De nada serviría el derecho de petición, si la misma Constitución no consagrara el correlativo deber de las autoridades de proferir pronta resolución. Desde luego, no puede tomarse como parte del derecho de petición una prerrogativa que lleve forzosamente a que la administración defina de manera favorable las pretensiones del solicitante. Cuando se habla de "pronta resolución", quiere decir que el Estado está obligado a resolver la petición, y no simplemente a expedir constancias de que la recibió. Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser positiva o negativa. La obligación del Estado no es acceder a la petición sino resolverla. Cuando el objeto de la solicitud hace parte determinante de un procedimiento especial, previamente regulado en la Ley y sujeto a ciertos trámites, requisitos y términos específicos, el peticionario está en la obligación de someterse a dichos trámites, sin que la administración se vea obligada a resolver el asunto de fondo a través de la petición requerida. La administración no esta obligada a contestar y por, el contrario debe el actor someterse al procedimiento establecido por ley, sin que ello signifique que la existencia de disposiciones procesales aplicables al caso en concreto, dejen sin efecto el derecho de petición ejercido por el actor, ya que simplemente se trata de que su ejercicio debe someterse a unas reglas que distan de las

ordinarias. El derecho de petición puede ejercerse aun existiendo los procedimientos especiales, en aquellos eventos en que la administración se encuentre en mora de resolver dentro de los términos señalados o simplemente cuando se trate de asuntos que no pretendan definir el fondo del asunto – cuestiones accesorias-. En el caso en concreto se observa que el accionante solicita se le tutele el derecho de petición por considerar que el ente accionado Ministerio de Defensa NacionalFUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJERCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE PERSONAL SECCIÓN JURÍDICA , no ha dado una respuesta de fondo a la pedido es decir, si al ser soldado retirado seguirá recibiendo el subsidio familiar de sus cuatro hijos, pero se observa en las pruebas aportadas por la entidad accionada el pasado 3 de enero de 2014, le dio respuesta a lo pedido, contestación que para esta instancia no es favorable de las pretensiones del actor, pero no puede considerar el accionante una vulneración al derecho fundamental de petición. Ha expresando la Corte Constitucional: “Ha sido reiterativa esta Corporación en afirmar que si bien frente al derecho de petición debe haber una respuesta de fondo y oportuna para el peticionario, esto no implica que la entidad deba dar una respuesta favorable de acuerdo con lo pedido. Si lo que pretende el solicitante es que la administración ejecute una acción determinada o dirija su comportamiento en determinada dirección, podrá acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa interponiendo una acción de cumplimiento o una acción contractual. Así la entidad sea la competente para llevar a cabo lo consignado en la solicitud, el derecho de petición no es el mecanismo idóneo para exigir su cumplimiento”.

Según lo ha indicado la citada Corporación, una cosa es el derecho fundamental de petición, sobre el cual procede la protección de tutela, y otra muy distinta los derechos que por su intermedio se pretendan hacer valer ya que, en relación con estos últimos, corresponde a la entidad y sólo a ella determinar -por intermedio de la respuesta exigidasi deben o no ser reconocidos. Así, ante la negativa del reclamo formulado por el demandante, antes que la acción de tutela lo que procedía era realizar los trámites administrativos ante la institución para que se le reconozca y pague lo emolumentos prevista para los soldados retirados de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 433 de 2004. Es preciso decir que “No puede tomarse como parte del derecho de petición una prerrogativa que lleve forzosamente a que la Administración defina de manera favorable las pretensiones del solicitante”3 Debe precisarse, sin embargo, que el derecho de petición no impone a las autoridades una obligación de resolver positiva o negativamente las inquietudes del solicitante, ya que el contenido del pronunciamiento de la administración se sujetará a cada caso en particular. Sin embargo, lo que si determina la eficacia de este derecho y le da su razón de ser, es la 3 Ver sentencia T-119/93 posibilidad que tiene cualquier persona de obtener una respuesta real y concreta a su inquietud presentada. Por consiguiente, la respuesta que la Administración otorgue deberá ser de “fondo, clara precisa”4 y oportuna, haciendo que dicha contestación se convierta en un elemento esencial del derecho de petición, sin el cual este derecho no se realiza.5

Diremos entonces que le asiste razón a la a-quo al declarar improcedente la vulneración al derecho petición instaurado por el accionante HUGO ALVEIRO MUÑETON DURANGO, por cuanto no se avizora una violación que pueda ser susceptible del amparo tutelar, toda vez que la entidad accionada le dio una contestación al petente, respuesta que lamentablemente no es favorable a las pretensiones del actor, motivo por el cual instaura la presente demanda tutelar, lo que no es susceptible del amparo constitucional . Con estos antecedentes, la actual tutela es improcedente, al no ser posible una nueva decisión sobre el misma asunto, por lo tanto se procederá a confirmar la improcedencia de la acción, por esta causa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 4 Sentencia Corte Constitucional T-481 de 1992. M.P. Jaime Sanín Greiffestein. 5 Cfr. Sentencia T-567 de 1992.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado proferido el 20 de enero de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano HUGO ALVEIRO MUÑETON DURANGO, en los términos expresados en las motivaciones de este fallo.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de

1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR

OSUNA Magistrado Magistrado

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial