CSDJ - F05001110200020140068001ADJUNTA20140707083329-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Rad. No. 050011102000201400680 01 Aprobada según Acta Nº 48 de la misma fecha.

Ref.: Tutela instaurada por ELIANIS MARMOLEJO

HERRERA contra EJERCITO NACIONAL –

CUARTA BRIGADA.

VISTOS Procede la Sala a decidir la IMPUGNACIÓN interpuesta contra el fallo de tutela proferido el 6 de mayo de 2014, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, dispuso tutelar el amparo constitucional deprecado por la señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA, en su calidad de agente oficiosa de su compañero permanente JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, contra la

DÉCIMO QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL.

HECHOS Y PRETENSIONES La señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA acudió a la acción de amparo el 21 de abril de 2014, en calidad de agente oficiosa de su compañero 1 La Sala estuvo compuesta por los Magistrados CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS (Ponente) y

GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ.

IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO permanente el señor JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, con quien sostiene una unión marital de hecho desde hace 2 años, como fruto de dicha unión tienen una hija de un año de edad y actualmente cuenta con 7 meses de gestación. Concretó, que su compañero fue reclutado el 12 de abril de 2014 en la ciudad de Medellín por parte del Ejército Nacional, sin que cuente con recursos económicos para sostenerse junto a sus hijas, debido a que su compañero era quien se encargaba de la provisión económica puesto que trabaja en construcción.

Finalizó indicando, que al momento de su reclutamiento fue llevado para el Batallón ubicado en Villa Hermosa, pese a haber mostrado el registro civil de nacimiento de su menor hija fue trasladado para el departamento del Chocó. Pretensión. Solicitó se le protejan los derechos fundamentales a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y al mínimo vital. Y se ordene a la accionada el desacuartelamiento inmediato de su compañero JEINNSON ANDRÉS

ROLDÁN CASTRO.

ACTUACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por auto del 23 de abril de 2014, avocó el conocimiento de la

IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presente acción y admitió la tutela incoada, procediendo a notificar a la autoridad accionada.

2. Cumplida la notificación ordenada en el auto admisorio, mediante oficio del 26 de abril de 20142, el Coronel JUAN CARLOS FORERO BRICEÑO en su condición de Segundo Comandante y JEM de LA CUARTA BRIGADA, señaló que procedió a tomar contacto con la señora ELIANIS MARMOLEJO al número celular aportado en el escrito, con el fin de conocer la ubicación exacta del señor ROLDÁN CASTRO, por cuanto por llevar tan poco tiempo incorporado aún no se encuentra en el sistema, manifestando el día sábado a las 11:57 horas que el señor JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN desde el día domingo 13 de abril fue trasladado para el municipio de Quibdó (Chocó), por tanto, en atención al artículo 21 de la ley 1437 de 2011 fue remitida la acción constitucional por competencia al Comandante de la Décimo Quinta Brigada, para que emita la respuesta correspondiente.

3. Así las cosas, la Magistrada instructora de instancia en proveído del 29 de abril de 20143, dispuso la vinculación a la presente acción del Comandante de la Décimo Quinta Brigada de Quibdó (Chocó), para que en un término de un (1) día establecido en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, se pronuncie acerca de los hechos constitutivos de la presente acción.

Comunicación emitida en oficio No. 10503 del 29 de abril de 20144, guardando silencio. 2 Visible a folio 11 c,o. 3 Visible a folio 13 c,o. 4 Visible a folio 17 c,o.

IMPUGNACIÓN TUTELA

Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO LA SENTENCIA IMPUGNADA El Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante fallo del 6 de mayo de 2014, resolvió tutelar el amparo constitucional deprecado por la señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA, en su calidad de agente oficiosa de su compañero permanente JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, contra la

DÉCIMO QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Dijo al respecto: “(…) MEDIANTE OFICIO No. 10503 del 29 de abril de 2014 y oficio radicado 201440274513 MDN-CGFM-CE-7DV-BR4-CJM 1.5 del 26 de abril de 2014, se dio traslado de la presente acción a la DÉCIMO QUINTA BRIGADA, quien guardó silencio, debiendo esta Sala Constitucional otorgar la presunción de veracidad a los hechos narrados por el accionante, consistente en omisión de desacuartelar al señor JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, dada su condición de padre de familia y quien se encuentra prestando su servicio militar en Quibdó Chocó, acorde con los preceptos legales del Decreto 2591 de 1991 que concretamente reza: ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.”

Igualmente dispuso la instancia, expedir copias ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Cuarta Brigada, por el presunto reclutamiento irregular al que fue sometido el señor JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN

CASTRO.

IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. En respuesta enviada por correo electrónico en data del 7 de mayo de 20145, radicada bajo el No. 02333 MDN-CGFM-CE-CCON1-BR-15BIJULCJM-AJ, suscrito por el Mayor SOTO PATERNINA LUIS ORLANDO en su condición de Comandante del Batallón de Ingeniería No. 15 JULIO LONDOÑO LONDOÑO, señaló que el proceso de incorporación del personal a la prestación del servicio militar obligatorio implica la realización de tres exámenes médicos físicos, uno inicial realizado en el lugar de presentación y los especializados en la unidad donde va a prestar el servicio militar.

Concretó, que realizados los exámenes especializados “se encontró que el referido joven no se encontraba apto para la prestación del servicio militar por lo que se dispuso elaborar acta de buen trato y en virtud de tal hecho se le indicó que no estaba acuartelado por lo que podría retornar a su lugar de origen hecho que así se cumplió el día 27 de abril de 2014.” IMPUGNACIÓN Dentro del respectivo término el Comandante de la DÉCIMO QUINTA BRIGADA JUAN FELIPE YEPES LARA, impugnó la sentencia de tutela del 6

de mayo de 2014, solicitando no conceder el amparo deprecado o en su defecto, tener por cumplido el fallo de tutela por no existir vulneración a derecho fundamental, pues consideró que no le asiste al accionante razones 5 Visible a folio 34 a 36 c,o. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fácticas ni jurídicas para alegar violación, por lo que debe declararse infundados los argumentos de la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Conforme a lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del principio de jerarquía funcional, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la demanda de tutela presentada por la ciudadana ELIANIS MARMOLEJO HERRERA contra el Ejército Nacional

DÉCIMO QUINTA BRIGADA.

Problema Jurídico. En el presente caso el problema jurídico que debe resolverse es establecer si existió violación o amenaza de los derechos de rango constitucional alegados por la accionante, frente al acuartelamiento de su compañero permanente en su condición de padre de familia al tener con esta una hija de 2 años y otra con 7 meses de gestación, siendo éste quien sostiene el hogar. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Igualmente se establece de los medios de prueba allegados, que la entidad

accionada indicó que realizados los exámenes especializados: “se encontró que el referido joven no se encontraba apto para la prestación del servicio militar por lo que se dispuso elaborar acta de buen trato y en virtud de tal hecho se le indicó que no estaba acuartelado por lo que podría retornar a su lugar de origen hecho que así se cumplió el día 27 de abril de 2014.” Informe que pone de presente una situación ya superada, en cuanto la demanda ante el derecho presuntamente conculcado ya ha sido satisfecho y, por ende, la orden que fue impartida por la instancia en este asunto ningún efecto tendrá, pues el ciudadano JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO no fue apto para prestar el servicio militar, y en atención a ello fue desacuartelado. Para abordar el problema jurídico es imperioso establecer un marco jurisprudencial:

1. La Carencia Actual de Objeto por Hecho Superado.

Se advierte del caso bajo análisis, que surgió el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que durante el trámite de la acción de tutela con la respuesta decretada por la instructora de instancia, desapareció la causa que originó la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, razón por la cual la tutela perdió sentido al no subsistir materia jurídica sobre la cual el juez deba emitir pronunciamiento y, por ende, no puede ordenarse algo que ya ha sido efectuado6. 6 Sentencia T-947 de 2013. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

La Corte Constitucional7 al respecto ha indicado: “… si en el trámite de una determinada acción de tutela, sobrevienen hechos que demuestran que la vulneración a los derechos fundamentales ha cesado o se ha consumado en forma tal que sea imposible restablecer al solicitante en el goce efectivo de su derecho conculcado, la acción pierde eficacia y razón de ser, al extinguirse el objeto jurídico sobre el cual se pretendía, resultando inocua cualquier decisión al respecto. Lo importante, entonces, para que se establezca la existencia de un hecho superado es que emerja un acto o suceso que conlleve el cese de la vulneración a los derechos fundamentales del actor; quiere significar lo anterior, que cualquier otra pretensión propuesta por el demandante, que tuviera que ver directamente con la zanjada conculcación de sus derechos fundamentales, no puede ya resolverse por la vía constitucional. En un principio, la Corte consideró que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o simplemente se abstuvo de pronunciarse de fondo. La Corte Constitucional8 ha precisado que la sustracción de materia por carencia de objeto, que conlleva que las órdenes sean inocuas, no deja sin

embargo de tener diferenciación según el momento en el cual se satisface o conculca definitivamente un derecho. Por eso, cuando se constata que al momento de la interposición de la acción se vislumbra que: “i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna 7 Sentencia T-1004/08. 8 T-497 de 2013. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis que constate la definitiva afectación al derecho y, en tal caso, declarar la improcedencia de la acción de tutela”.

Ahora bien, si la satisfacción o el menoscabo se presentan durante el trámite de las instancias o en sede de revisión en la Corte Constitucional9, “surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada , o un daño consumado al no quedar opción de restablecimiento o defensa.” En efecto, del oficio No. 02333 MDN-CGFM-CE-CCON1-BR-15BIJUL-CJM-AJ, suscrito por el Mayor SOTO PATERNINA LUIS ORLANDO en su condición de Comandante del Batallón de Ingeniería No. 15 JULIO LONDOÑO LONDOÑO, emerge sin dubitación alguna la ya mencionada carencia actual de objeto, pues evidentemente el ciudadano ROLDÁN CASTRO, no resultó apto para la

prestación del servicio militar, hecho que fue definitivo para que fuera desacuartelado. Así las cosas, las razones anteriores son suficientes para confirmar la decisión de instancia, debido a que la Magistrada instructora aplicó razonadamente la presunción de veracidad, no obstante acto seguido se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado sin emitir orden alguna, teniendo en cuenta la expresado por la Corte Constitucional10: 9 Ejusdem. 10 T-442 de 2006 (junio 2), M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico.” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 1° del fallo adiado 6 de mayo de 2014, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, tuteló el amparo constitucional deprecado por la señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA, en su calidad de agente

oficiosa de su compañero permanente JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, contra la DÉCIMO QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO, en la acción de tutela a la cual acudió la señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA, en su calidad de agente oficiosa de su compañero permanente JEINNSON ANDRÉS ROLDÁN CASTRO, contra la

DÉCIMO QUINTA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL por las razones

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO indicadas en la parte motiva de esta providencia, situación por la cual no se emite orden alguna.

TERCERO: REMITIR las presentes diligencias a la Corte Constitucional, a efecto de tramitarse su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Judicial (Ad – Hoc)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Agosto 19 de 2014

ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: TUTELA instaurada por la señora

ELIANIS MARMOLEJO HERRERA

Accionado: EJÉRCITO NACIONAL CUARTA BRIGADA Decisión: Confirma el numeral 1 del fallo del 6 de mayo de 2014 proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y declara la carencia actual por hecho superado Sala: 48 del 3 de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicado: 050011102000201400680 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a aclarar voto en el presente asunto, consistente en un cambio de postura de este Despacho, sustentado de la siguiente manera: IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO El suscrito para resolver una acción de tutela, cuando se probaba el hecho superado, procedía a revocar el fallo de primera instancia para declarar la improcedencia por hecho superado.

Contrario a ello, el ponente de la presente acción de Tutela, confirmó el numeral 1 del fallo proferido el 6 de mayo de 2014, mediante el cual se amparó el derecho constitucional deprecado por la señora ELIANIS MARMOLEJO HERRERA , y se declaró superado el hecho por carencia actual de objeto. Como ya se señaló, en ponencias anteriores este Despacho ante dicha situación aclaraba el voto, pues considerábamos que lo pertinente era revocar el fallo de primera instancia para declarar la improcedencia por hecho superado; empero habiendo efectuado un análisis profundo al asunto, consideramos que lo correcto es confirmar el amparo de los derechos constitucionales proferido por primera instancia y declarar la carencia actual por hecho superado, sin que exista incongruencia en dicha declaración; toda vez que de hacer lo contrario vulneraría, dejaría en el aire y sin la efectiva protección los derechos del petente; verbi gratia, en el evento que la primera instancia protegiera el derecho a la salud integral de un paciente, y en segunda instancia declararnos la revocatoria del fallo por carencia actual de objeto, el accionante se quedaría sin la efectiva prestación del derecho al salud. IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Aunado a lo anterior, se encuentra de acuerdo el suscrito con lo esbozado por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “En un principio, la Corte consideró que en aquellos procesos de tutela en los que se presentaba un hecho superado, dado que la situación u omisión acusada de

vulnerar o amenazar un derecho fundamental había desaparecido, se debía declarar la improcedencia de tutela, puesto que la orden que podría impartir el juez de tutela caería en el vacío. En otras ocasiones, estimó pertinente confirmar los fallos de tutela, con base en el mismo argumento acerca de la carencia actual de objeto, o simplemente se abstuvo de pronunciarse de fondo. En la actualidad se acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial sobre el problema jurídico”11 Así las cosas, una vez esbozadas las razones del cambio de postura, se encuentra este Despacho de acuerdo con la decisión impartida a la presente tutela y se aclaró el voto con el fin de explicar el cambio de postura ya mencionado. De los Honorables Magistrados, ANGELINO LIZCANO RIVERA Magistrado 11-1004 de 2008IMPUGNACIÓN TUTELA Radicación 050011102000201400680 01

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO