CSDJ - F05001110200020140079601ADJUNTA20140718081742-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 0500111020002014 00796 01 Aprobado según Acta No. 49 de la misma fecha.

REF: IMPUGNACIÓN DE FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA.

ACCIONANTE: NATALIA PEMBERTHY BUILES.

ACCIONADOS: EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN, SALUD TOTAL Y LA

SUPERINTENDENCIA DE SALUD.

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida el 14 de mayo de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, en el amparo constitucional de la referencia. I.- ANTECEDENTES RELEVANTES 1 Sala conformada por la Magistrada CLAUDIA ROCÍO TORRES BARAJAS (Ponente) y el Magistrado GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑÓNEZ. 1.- La acción de tutela. La ciudadana NATALIA PEMBERTHY BUILES, acudió en acción de tutela2, en la que invocó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital, prevalencia de los derechos del niño, a la maternidad y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por las accionadas.

2.- Lo fáctico. Los hechos objeto de la acción de tutela presentada, se sintetizan así: - Manifestó la accionante, que venía cotizando al Sistema General de Seguridad Social, como trabajadora independiente, para lo concerniente a salud, pensión y riesgos laborales a la EPS Comfenalco, la que durante el lapso de su embarazo le prestó los servicios de manera continua. - El 15 de febrero de 2014, nació su hija G.S.P3., por lo que a raíz de este suceso, el 21 siguiente, acudió a Comfenalco EPS, para hacer efectiva la incapacidad por maternidad, para lo cual radicó la documentación pertinente para tal efecto, siendo informada que dicha Entidad Promotora de Salud había sido disuelta y que estaba en proceso de liquidación, motivo por el cual no le podían reconocer dicha prestación económica, sin embargo le advirtieron que ingresara a la página web, para que empezara el proceso de reclamación ante la Superintendencia de Salud. - Indicó que partir del 1 de marzo de 2014, su afiliación pasó a Salud Total EPS, ante la cual volvió a hacer la reclamación sin obtener respuesta beneficiosa, 2 Folios 1 y 2 C.O. 3 La Sala omite citar el nombre completo de la menor para dar cumplimiento a lo dispuesto a este respecto por la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. pues allí le manifestaron que era Comfenalco EPS la entidad que debía hacer el reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, debido a que la obligación de Salud Total empezaba a partir de la fecha en la cual se asumió el

aseguramiento y garantía del acceso a la prestación de servicios de salud. - Agregó que al trascurrir más de 2 meses desde que su hija nació, sin que ningún Entidad Promotora de SaludEPS-, le diera respuesta clara, concreta, de fondo y eficaz, considera que se le vulneró múltiples derechos fundamentales como lo son el de petición y el mínimo vital, debido a que no cuenta con ingreso alguno para su sustento. Así mismo, adujo que le fueron vulnerados los derechos de su hija, el derecho a la maternidad y a la dignidad humana. - Finalmente, afirmó que debido a la tardanza injustificada en el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, tuvo que acudir a las tarjetas de crédito en la modalidad de avance, por lo cual tiene unos créditos pendientes que no pudo ni ha podido cancelar. 3.- Las Pretensiones. La actora planteó como pretensión el que se accediera a la tutela y amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, prevalencia de los derechos del niño, a la maternidad y a la seguridad social, que le fueron conculcados por la falta del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, por parte de la EPS Comfenalco, o en su defecto por Salud Total EPS o la Superintendencia de Salud como garante de los derechos que se derivan de la licencia de maternidad y por la condición de materna. 4.- Actuación de la primera instancia. Mediante auto del 02 de mayo de 20144, el a quo resolvió admitir la tutela por reunir los requisitos legales, ordenando tener como accionada a las EPS

Comfenalco en liquidación, Salud Total EPS de Medellín y la Superintendencia de Salud. De igual forma, dispuso enviar las respectivas comunicaciones de la decisión admisoria a las partes accionadas, para que en el término de dos (2) días, se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la accionante. 5.- Intervención de las Entidades accionadas.

5.1 SALUD TOTAL EPS.

El doctor Juan Bernardo Garcés Holguín, Gerente y Administrador principal de Salud Total S.A. sucursal Medellín, señaló en su contestación5, que conforme el artículo 3 del Decreto 3045 de 2013, esta entidad no podía pronunciarse sobre el pago de la licencia de maternidad solicitada por la señora Natalia Pemberthy, pues la accionante no se encontraba afiliada a Salud Total en el tiempo en el que fue acreedora de la licencia de maternidad, razón por la cual se desplaza dicha obligación a Comfenalco Antioquia y Grupo Empresarial Seiso SAS6. Indicó, que conforme la sentencia T-770 de la Corte Constitucional, la tutela era improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de 4 Folios 17 C.O. 5 Folios 24 a 27 C.O. 6 La referencia a esta empresa no aparece en el libelo de la demanda. La Accionante afirma realizar aportes como independiente. Salud Total EPS, en tanto las pretensiones de la accionante, provenían de la omisión por parte de Comfenalco Antioquia EPS y el Grupo Empresarial Seiso SAS, de reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora Pemberthy.

Solicita igualmente, tener en cuenta que Salud Total EPS, no ha negado servicio alguno solicitado por la usuaria, razón por la cual no existe vulneración o amenaza de derechos fundamentales a la accionante por parte de dicha entidad.

5.2. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

La doctora María Fernanda de la Ossa Archila, en calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, solicitó en la contestación7, se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la Superintendencia de Salud es un organismo de vigilancia y control, cuyas funciones se resumen en garantizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulan el servicio público esencial de salud, excluyendo de toda órbita, el deber de ordenar afiliaciones o desafiliaciones de una determinada EPS, autorizar o suministrar tratamientos, procedimientos, intervenciones o medicamentos requeridos por los usuarios. Adujo igualmente, que conforme a lo planteado y al caso concreto objeto de la tutela, no correspondía a esta entidad otorgar, reconocer y pagar el valor correspondiente a la licencia de maternidad que reclamaba la accionante. 5.3. EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN. 7 Folios 30 a 34 C.O. Si bien se le corrió traslado por dos (2) días a la EPS COMFENALCO ANTIOQUÍA8, para que se pronunciara acerca de los hechos constitutivos de la acción constitucional, lo cual le fue comunicado mediante el oficio 10726 del 5 de mayo de 2014, así como en la página web

notificacionesjudicialeseps@comfenalcoantioquia.com, no hizo uso de su derecho hasta la fecha en que se resolvió la acción de amparo.

6. Pruebas relevantes que obran en el expediente de tutela.

Obran como pruebas dentro del expediente, entre otras, las siguientes:  Copia de extractos bancarios de Coomeva, correspondientes a la accionante9.  Copia del Certificado de Licencia de Maternidad, registrada en la EPS Comfenalco Antioquia el 21 de febrero de 2014, con sello de recibido de dicha entidad en la misma fecha10.  Copia del formato de solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas presentada ante Comfenalco EPS por Natalia Perberthy Builes el 21 de febrero de 2014.  Copia de la Licencia de Maternidad por 98 días a partir del 4 de febrero de 2014, otorgada por la Médico Gineco-obstetra Lina Marcela Zapata el 04-02-14.11 8 Folios 19 y 22 C.O. 9 Folios 3 y 4 C.O. 10 Folios 6 y 7 C.O. 11 Folio 11 C.O.  Copia del Registro Civil de Nacimiento de la menor G.S.P., que fuera inscrita el 18 de febrero de 201412.  Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante Natalia Pemberthy Builes.

7. Decisión de primera instancia.

A través de fallo del catorce (14) de mayo de 201413, el a quo resolvió TUTELAR EL AMPARO CONSTITUCIONAL incoado por NATALIA PEMBERTHY BUILES, al considerar, por una parte, ante la ausencia de

respuesta por parte de la EPS Comfenalco, que conforme al artículo 20 del Decreto 2591 de 199114, a los hechos narrados por la accionante se les debía otorgar presunción de veracidad, y por otra, que frente a la negativa de reconocer y pagar proporcionalmente la licencia de maternidad contemplada en el artículo 263 del Código Sustantivo del Trabajo por parte de las Entidades Promotoras de Salud Comfenalco y Salud Total, se vulneraba los derechos fundamentales invocados por la accionante. Por lo anterior, se ordenó a los Gerentes de las EPS COMFENALCO ANTIOQUIA y SALUDTOTAL DE MEDELLIN, que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la sentencia, reconocer y pagar proporcionalmente la licencia de maternidad contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo solicitada por la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, esto es, COMFENALCO Antioquia, desde su causación hasta el 28 de 12 Folio 5 C.O. 13 Folios 36 a 41 C.O. 14 Artículo 20 “PRESUNCION DE VERACIDAD. si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa” febrero de 2014 y SALUDTOTAL sucursal Medellín a partir del 1º de marzo de 2014 hasta su finalización. Finalmente, determinó el Seccional que la Superintendencia de Salud carecía de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no tenía competencia para realizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad solicitada por la

accionante, razón por la cual se le exoneró de responsabilidad por falta de competencia. Sin embargo, debido a la función de vigilancia y control que ejerce esta entidad, se le ordenó velar por el cumplimiento oportuno de la decisión emitida por esa instancia.

8. Impugnación del fallo de tutela.

A través de escrito recibido el 22 de mayo de 201415, la Entidad Promotora de SaludEPSSalud Total, acudió en recurso de apelación, solicitando se revocara el fallo de tutela proferido en primera instancia, con base en el argumento que se consigna a continuación: 8.1. Si bien es cierto que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la accionante, dicha vulneración no fue por parte de Salud total EPS, puesto que para la fecha del nacimiento de la menor, esto es, el 15 de febrero de 2014, la señora NATALIA PERBERTHY BUILES no se encontraba afiliada a la entidad relacionada, situación que vislumbra una inexistencia de la obligación por parte de Salud Total y en consecuencia una falta de legitimación en la causa por pasiva. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 15 Folios 100 a 104 C.O. 1.- Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

Debidamente facultada la Sala, entrará a resolver la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia el 14 de mayo de 2014, por el cual se tutelaron los derechos fundamentales de la accionante NATALIA PEMBERTHY BUILES. 2.- Procedibilidad de la Acción de Tutela. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela por regla general no procede cuando existan otros medios o mecanismos de defensa judiciales. Dice la norma: “Toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)” En el mismo sentido, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en

cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)” En cuanto a la ineficacia de los medios ordinarios que hace procedente el estudio de fondo de manera directa, en sentencia SU-086 de 1999 la Corte Constitucional sostuvo que “frente al objetivo prevalente de asegurar el respeto a los derechos fundamentales por la vía judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situación con preceptos de orden legal que compararla con los postulados de la Constitución, pues la materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del ámbito de aquél, ni ofrecer la ley una solución adecuada o una efectiva protección a la persona en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la hipótesis, en cambio, en una directa y clara vulneración de disposiciones constitucionales. La Corte recalcó esa diferencia, respecto de la magnitud del objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensión de los ordinarios y otra la específica del juicio de protección constitucional en situaciones no cobijadas por aquéllos”. En consecuencia, aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judiciales hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada. En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual

el juez puede otorgar el amparo. En atención a lo anterior, a pesar de que por regla general la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judiciales, a través de sus pronunciamientos la Corte ha venido desarrollando subreglas que permiten estudiar la idoneidad y eficacia que ofrecen los mecanismos disponibles desde el punto de vista constitucional, dependiendo de la materia de que se trate y de las particularidades de cada asunto.

La Corte ha señalado que: “... en aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, este medio de defensa judicial sólo procede cuando: (i) no exista otro medio de defensa judicial para resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental16; (ii) a pesar de existir otras acciones ordinarias, éstas no resultan en el caso concreto idóneas ni eficaces para la protección del derecho fundamental alegado 17 ; o, (iii) existiendo otras acciones, resulta indispensable la intervención del juez constitucional para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental18, acreditando la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, las medidas urgentes para evitar el daño y la impostergabilidad de las mismas. (Negrillas y subrayas de ahora). 16 Sobre el tema expuesto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias: C-543 de 1992, SU-111 de 1997, T-568 de 1994, SU-250 de 1998, T-580 de 2006, T-595 de 2007 y T-812 de 2008. 17 Sobre los conceptos de idoneidad y efectividad, ver Sentencias SU–961 de 1999, T-719 de 2003

(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-847 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 18 Al respecto, pueden consultarse las sentencias: T-1316 de 200, T-225 de 1993 y T-812 de 2008.

Siendo así que concluye: “En las hipótesis (i) y (ii), el amparo constitucional es el medio judicial apropiado para la protección de los derechos fundamentales, motivo por el cual lo resuelto por el juez de tutela tiene carácter definitivo.

Y es por tal razón, que conforme a los lineamientos de la jurisprudencia glosada, y de acuerdo a lo señalado por la Guardiana Constitucional, cuando se acude al amparo constitucional y existen otros medios de defensa judicial, es particularmente relevante el análisis de los hechos relacionados con el caso concreto, así como las condiciones específicas del solicitante, pues cuando se está frente a sujetos de especial protección constitucional, dentro de los que se encuentran las personas de la tercera edad, los limitados físicos, psíquicos o sensoriales, los padres y madres cabeza de familia, los desplazados, y como en este caso particular, la madre que acaba de dar a luz, y la criatura recién nacida, el análisis de procedibilidad de la acción de tutela se hace menos exigente, de tal manera que se permita el acceso a la administración de justicia en condiciones más favorables, pues de lo contrario implicaría someter a una persona en debilidad manifiesta a un proceso judicial riguroso, que sería difícil de soportar por la persona, debido a su situación especial de vulnerabilidad19. Para la Corte, existen casos realmente excepcionales en los cuales es

exagerado exigir el agotamiento previo de la totalidad de los recursos o medios ordinarios (administrativos o judiciales), como condicionamiento para acceder al amparo constitucional, particularmente cuando se trata de personas que se encuentren en circunstancias de extrema exclusión o vulnerabilidad, lo que hace que de ellos no se predique la incuria o negligencia en el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, pues de lo contrario tal exigencia se 19 Sentencia T-107 de 2010. convertiría en un obstáculo desproporcionado de acceso efectivo a la administración de justicia20. Traídas todas estas consideraciones al presente asunto, la Sala aprecia que la accionante es una madre de familia, que no ostenta un alto nivel económico, que para acceder a los beneficios económicos que otorga la licencia de maternidad21 realizó, como independiente, los aportes respectivos a la que era su EPS, es decir, Comfenalco Antioquia22, siendo entonces en estos momentos, pues no hay prueba en contrario que desvirtúe esta conclusión, y a partir de aquel en que se le otorgó la licencia, su único recurso para proveer no solo su subsistencia sino la de su menor descendiente, sin que sea entonces posible someterla y exigirle que, como uno de muchos acreedores, antes de acudir a la acción tutelar agotara los mecanismos ordinarios, y se hiciera parte de un proceso de liquidación de la Entidad Prestadora de Servicios, pues lo que se requiere es que le acepte sin cortapisa alguna, y se le compense su derecho económico en forma expedita, siendo estas circunstancias especiales las que conllevan a que la relevancia constitucional que reviste el presente asunto,

permita afirmar que los medios ordinarios de defensa no ofrecen la suficiente idoneidad y eficacia para la protección plena de los derechos fundamentales de la accionante y su menor hija, haciendo necesaria la intervención y por esa vía un pronunciamiento definitivo y de fondo en sede de tutela. 20 Sentencia T-821 de 2007. 21 Es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente. http://www.mintrabajo.gov.co/preguntas-frecuentes/maternidad.html 22 2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. http://www.mintrabajo.gov.co/preguntas-frecuentes/maternidad.html

3. El problema jurídico.

Corresponde a esta Sala determinar si la Empresa Promotora de Salud – EPS-COMFENALCO, vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el mínimo vital de una madre y de su recién nacida, al no realizarle el pago de la licencia de maternidad aduciendo estar en proceso de liquidación por la Superintendencia de Salud, pese a habérsele presentado la solicitud acompañada de los soportes documentales respectivos que prueban que estuvo afiliada hasta el 28 de

febrero de 2014, canceló los aportes para salud, pensión y riesgos laborales, y, por ende, cumple con los requisitos para lograr dicho reconocimiento y pago. 3.1. Para dar respuesta a este interrogante, y antes de resolver el caso concreto, es necesario que la Sala realice las siguientes precisiones y consideraciones respecto de las reglas jurisprudenciales que conforme a la doctrina constitucional operan para otorgar el reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma excepcional, a través de la acción de tutela. Veamos: En las Sentencias T-556 de 2008, T-781 de 2008, T-794 de 2008, T-136 de 2008, T-261 de 2009, la Guardiana de la Constitución, trazó y sistematizó las reglas jurisprudenciales que deben guiar la resolución de este tipo de interrogantes jurídicos. En dichas providencias se estableció:  La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo23, sino que constituye una de las 23 Al respecto, en la sentencia T-566 de 2008, la Corte precisó; “3.4 Es así como, en consideración de las obligaciones del Estado Colombiano contenidas en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales, mediante el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el legislador definió una prestación económica a favor de la madre y de su hijo recién nacido denominada licencia de manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos,24 conforme a los cuales

deben interpretarse las disposiciones de la Carta Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).  El Estado debe propender por la garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las niñas y niños de acuerdo con el fuero de maternidad establecido por la Carta Política. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como derecho humano.  La regla general indica que la acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; no maternidad. Dicha norma –modificada por el artículo 34 de Ley 50 de 1990-, dispone: “Descanso remunerado en la época del parto: 1, Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.” 3.5 Por su parte, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral”, determina que el Plan Obligatorio de Salud – POS “(P) ermitirá la protección integral de las familias a la maternidad.” En este orden, el artículo 207 de la citada ley, señala que las Empresas promotoras de Salud del Régimen Contributivo reconocerán y pagarán a sus afiliadas “(L) a licencia por maternidad de conformidad con las disposiciones legales vigentes” (En el mismo sentido se puede consultar entre otras, las siguientes normas. Decreto 047 de 2000, artículo 3; Decreto 1804 de 1999, artículo 21; Decreto 1406 de 1999; Decreto 806 de 1998, artículo 28, literal c y artículo 63; y el Decreto

956 de 19996, artículo 1.) 3.6. en este punto resulta preciso aclarar que el derecho de las mujeres a disfrutar de un descanso remunerado con ocasión al embarazo y al parto, no solo radica en cabeza de las trabajadoras dependientes. Así, el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud”, indica que las trabajadoras independientes (Artículo 157 de la Ley 100 de 1993) afiliadas a dicho sistema a través del régimen contributivo (De conformidad con la Ley 100 de 1993, el sistema de Seguridad Social en Salud está compuesto por el Régimen contributivo y subsidiado). En virtud de sus aportes y cotizaciones directas, e igualmente tienen derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad (Negrilla y subrayada fuera del texto original) 24 Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). obstante, se ha definido que excepcionalmente el amparo procede

para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital25.  Para que la acción de tutela proceda en el caso de reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o el niño.  En los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser privilegiada por el Estado.”26  Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo o menos, pues si la trabajadora manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable o no.  El derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital. 25 Ver Sentencia T-139 de 1999. 26 Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008.  En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la

carga de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los derechos reclamados.”27  Cuando la peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el asunto.  Las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente o núcleo familiar.

4. Caso en concreto.

Conforme a las reglas anteriores, los hechos, las pruebas y la respuesta dada por dos de las entidades demandadas, considera la Sala que la respuesta al interrogante planteado como problema jurídico, es afirmativa, esto es, que por parte de la EPS Comfenalco, efectivamente se ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, la salud y el mínimo vital de la accionante y de su descendiente recién nacida, al no realizar el pago de la licencia de maternidad a pesar de que oportunamente se solicitó 27 Ibídem.

su erogación y se acreditó el derecho con la presentación de los documentos que así lo corroboraban. El acervo probatorio indica, con meridiana claridad, que la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, es cotizante del Sistema General de Seguridad Social, en calidad de trabajadora independiente, siendo hasta el 28 de febrero de 2014 su EPS la entidad COMFENALCO, cuando debido a la intervención forzosa para liquidarla fue asignada, a partir del 1 de marzo de 2014, a la EPS Salud Total. De igual manera, se encuentra establecido, que la menor hija de la accionante nació el pasado 15 de febrero de 2014, que la licencia de maternidad le fue expedida y concedida por el termino d