CSDJ - F05001110200020140079602ADJUNTA20140721113915-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 050011102000 2014 00796 02 Aprobado según Acta No.52 de la misma fecha.

REF: CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO.

INCIDENTANTE: NATALIA PEMBERTHY BUILES.

INCIDENTADOS: EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN LIQUIDACIÓN Y SALUD TOTAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de primera instancia proferida el 1 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, en el incidente de desacato de la referencia. I.- ANTECEDENTES RELEVANTES 1 Sala conformada por los Magistrados CLAUDIA ROCIO TORRES BARAJAS (Ponente) y GUSTAVO

ADOLFO HERNÁNDEZ QUIÑONEZ.

1. El incidente de desacato.

El día 12 de junio de 20142, la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, actuando en nombre propio, formuló incidente de desacato contra las Empresas Prestadoras de Servicios EPS COMFENALCO y SALUD TOTAL, fundamentando que estas entidades no han dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2014.

2. Actuación de la primera instancia.

Mediante auto del 16 de junio de 20143, el a quo resolvió admitir el presente incidente por reunir los requisitos legales, ordenando notificar a las partes y personalmente, conforme lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 612 del Código General del Proceso, al Gerente de las EPS Comfenalco Antioquia en Liquidación y Salud Total, y les corrió traslado, por un término de tres (3) días, para los efectos del canon 127 de la normativa General del Proceso.

3. Intervención de las entidades incidentadas.

3.1 EPS SALUD TOTAL S.A.

El doctor JUAN BERNARDO GARCES HOLGUIN, en su calidad de Gerente de SALUD TOTAL EPS S.A., mediante escrito presentado el 25 de junio de 2014, señaló que por parte de esa Entidad le fue expedida a la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, el pago de la Licencia de Maternidad por valor de un millón seiscientos cuarenta y ocho mil seiscientos setenta y cinco pesos ($1.648.675.oo) por concepto de 74 días autorizados, pues se le reconoce desde el 1 de marzo de 2014. 2 Folios 1 a 8 C.O. 3 Folios 10 y 11 C.O. Se informó que dicho pago estaba a disposición y podría ser reclamado por la usuaria de manera personal el 4 de julio de 2014 en las instalaciones de esa EPS.

3.2 EPS COMFENALCO ANTIOQUIA (EN LIQUIDACIÓN).

Si bien para el 18 de junio de 20144, se notificó personalmente de la apertura del incidente de desacato, a la doctora NATHALIE CEPEDA ROBLES, en su

calidad de Apoderada General del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, e informársele que se le otorgaba tres (3) días para pronunciarse sobre los hechos del incidente, para el momento de emisión del fallo de primera instancia, no se aportó respuesta alguna.

4. Decisión de primera instancia.

A través de fallo del 1 de julio de 20145, el a quo decidió el presente incidente, de una parte, absteniéndose de imponer sanción por desacato al doctor JUAN BERNARDO GARCES HOLGUIN, en su calidad de Gerente de la EPS Salud Total de Medellín por hecho superado. Y de otra, declaró en desacato al doctor CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA, Gerente de la EPS Comfenalco Antioquia en Liquidación, sancionándolo con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, como consecuencia del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2014, expedido por esa instancia judicial. 4 Folio 19 C.O. 5 Folios 32 a 37 C.O. Lo primero, por cuanto se estimó, objetiva y subjetivamente, que la accionada Salud Total EPS dio cumplimiento a la orden impartida, y por ende, conforme a la doctrina de la Corte Constitucional, se produjo carencia actual de objeto, como consecuencia de hecho superado, como lo fue, para este evento, el pago de la licencia de maternidad en el porcentaje que fuera ordenado en el fallo de primera instancia. Lo segundo, esto es, la declaratoria de desacato por parte del Gerente de la

EPS Comfenalco en Liquidación, toda vez que de los elementos de juicio adverados al proceso, es posible establecer que no se dio cumplimiento al fallo de tutela del 14 de mayo de 2014, consistente en reconocer y pagar proporcionalmente, en el término de 48 horas a partir de la notificación de la decisión, la licencia de maternidad a la señora Natalia Pemberthy Builes. Siendo así que entonces, se determinó, al no haber prueba de haberlo cumplido, que desde esa fecha, a la en que se falló el incidente, se desacató el fallo de tutela, pues ninguna actividad se desplegó, ni se dieron razones por la cuales no se han adelantado los actos necesarios para su cabal cumplimiento.

5. Manifestaciones del sancionado.

A través de sendos escritos, recibidos el 3 de julio de 20146, la doctora NATHALIE CEPEDA ROBLES, obrando en calidad de Apoderada General del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, según poder otorgado por el doctor CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA, en calidad 6 Folios 58 a 115 C.O. de Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, y en consecuencia Agente Especial Liquidador de dicho Programa, interpuso, en el primero de ellos, lo que denominó “recurso de consulta”, y en el segundo, solicitud de revocatoria de la sanción impuesta. En lo trascendental para la toma de la decisión que corresponde a la Sala, se indicó7 que el 26 de junio de 2014, se procedió a realizar el pago de la licencia

de maternidad ordenada mediante fallo de tutela, transferencia que se realizó a la cuenta de la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, por un valor de dos millones cientos ochenta y tres mil trecientos diez pesos ($2.183.310.oo), conforme se puede corroborar con el comprobante de egreso que, por partida doble, se anexó. De acuerdo con lo anterior, solicitó que la sanción impuesta al doctor CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA sea revocada. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA 1.- Competencia de la Sala para resolver en grado de consulta el incidente de desacato. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 528 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 7 Ver folios 70 y 99. Comprobante de egreso 3900224568 a nombre de Natalia Pemberthy Builes por valor de $2.183.310.oo por la modalidad de transferencia. 8 ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. <Aparte subrayado y en negrilla INEXEQUIBLE> La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver, en el grado jurisdiccional

de consulta, el incidente de desacato dentro de la acción de tutela.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta Sala determinar si el doctor CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA, en calidad de Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, y en consecuencia Agente Especial Liquidador de dicho programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación de dicha Caja, incurrió en desacato, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, de la orden impartida por el Seccional de instancia en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2014, que dispuso: “TERCERO: ORDENAR a los Gerentes de las EPS COMFENALCO ANTIOQUIA y SALUDTOTAL DE MEDELLIN, que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación dela presente sentencia, reconocer y pagar proporcionalmente la licencia de maternidad prevista en el articulo 236 del Código Sustan5tivo de Trabajo, solicitada por la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES, esto es, COMFENALCO Antioquia, desde su causación hasta el 28 de febrero de 2014 y SALUDTOTAL Sucursal Medellín, a partir del 1º de marzo de 2014 hasta su finalización, conforme lo expuesto.” (Sic). De entrada, la Sala ha de afirmar que la respuesta a este interrogante jurídico es positiva, es decir, está debidamente corroborado en el expediente, que por parte del Representante Legal de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia y a la vez Agente Especial Liquidador de dicho consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la

sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación, no se dio cumplimiento, en el término otorgado por el Seccional de instancia, a la decisión adoptada, y por tal razón, lo lógico, jurídico y técnico, es que por la Sala, pese al advenimiento de las circunstancias que se expondrán en adelante, se confirme dicha decisión, puesto que hasta ese momento, existió una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital, prevalencia de los derechos del niño, maternidad, dignidad humana, petición y seguridad social. Veamos las razones de este aserto: 2.1 Naturaleza y objeto. La jurisprudencia de la Corte Constitucional9, ha aseverado que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público10, el cual tiene como propósito que el Juez Constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. Este trámite está regulado en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.

El desacato puede concluir con: “(i) La expedición de una decisión adversa al accionado, circunstancia en la cual debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta ante el superior jerárquico con el propósito de que se revise la actuación de primera instancia, quien después de confirmar la respectiva medida, deja en firme o no la mencionada decisión para que proceda su

ejecución, en ningún caso esta providencia puede ser objeto de 9 Corte Constitucional, Sentencia T-512 de 2011. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 1998. apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador, y (ii) La emisión de un fallo que no impone sanción alguna, evento en el cual se da por terminado el respetivo incidente con una decisión ejecutoriada”11. Asimismo, la Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos12. Así lo sostuvo en Sentencia T-171 de 2009 al indicar: “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia13.” (Negrillas fuera de texto original). 2.2 Definición. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009.

12 Sobre este punto consultar Sentencias T-014 de 2009, T-171 de 2009 y T-123 de 2010, entre otras. 13 Ver Sentencia T-421 de 2003 y T-368 de 2005. Adicionalmente, ver artículos 23, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. Desde esa perspectiva, el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”14. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que “en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el Juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”15. 2.3 En el presente asunto se presenta carencia actual del objeto por hecho superado. Ahora, bien, revisados los documentos que ahora hacen parte del dossier de

este incidente, y que arribaron y fueron aducidos posteriormente al día de emisión del fallo del 1 de julio de 2014, por parte de la doctora Nathalie Cepeda Robles, en su condición de Apoderada General del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo en Liquidación de la Caja de 14 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. 15 Corte Constitucional, ibídem. Compensación Familia Comfenalco Antioquia, es posible verificar y afirmar que, aunque tardíamente, por parte de esa entidad se dio cumplimiento16, a la orden emitida por el Juez de tutela, al realizar el 26 de junio de 2014, el pago de la licencia de maternidad ordenada, por un valor de $2.183.310.oo a favor de la señora Natalia Pemberthy Builes, conforme al comprobante de egreso 3900224568, que fueron depositados a través de la modalidad de transferencia a la cuenta aportada por la beneficiaria. Ahora, bien, es de aclarar que pese a lo anterior, esto es, que se haya realizado por la entidad demandada el respectivo pago a la actora, a juicio de esta Colegiatura esta circunstancia no faculta ni autoriza revocar el fallo de la primera instancia con fundamento en el surgimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, pues, para el caso particular, dicha novedad, que se contrae a la transferencia de la suma de dinero correspondiente a la licencia de maternidad, fueron aducidos al proceso en fecha posterior al fallo consultado, y por ello no le resta legitimidad a dicho pronunciamiento, pues para ese momento, y así se declaró en el proveído de

trato, sin prueba alguna que lo desvirtuara, se estableció que realmente persistía la vulneración de los derechos fundamentales tutelados. Y esta es la razón medular por la cual esta Superioridad confirmará dicho fallo de incidente de desacato. Cosa diferente es que ahora, cuando se procede a resolver, por vía de consulta, la decisión del incidente, haya desaparecido la causa que originó la vulneración de los derechos fundamentales protegidos, y por ende la decisión consultada haya perdido sentido y propósito al no subsistir materia jurídica sobre la cual la Sala, en segunda instancia, deba emitir pronunciamiento, habida cuenta que en estos momentos ninguno de los derechos se encuentran 16 Folios 70 y 99 C.O. vulnerados, y, por ello, mal podría sostenerse la medida de sanción que viene impuesta al representante de la EPS accionada, y por ello entonces, se ha de dejar sin efectos dada su inocuidad. Al respecto, ha sostenido la Corte Constitucional, que la sustracción de materia por carencia actual de objeto, que comporta la inocuidad de las órdenes, tiene diferenciación, según el momento procesal en el que se satisface o se conculca de manera definitiva un derecho. De allí que cuando se verifica que al momento de radicar la solicitud de amparo: “i) el daño estaba consumado, o ii) la pretensión resultó satisfecha, aquélla se torna improcedente, habida cuenta de que su finalidad es preventiva y no indemnizatoria, correspondiendo al juez realizar un análisis que constate la definitiva afectación al derecho y, en tal caso, declarar la improcedencia de la acción de tutela”17

De la misma forma, si la satisfacción o detrimento se presenta durante el trámite de las instancias o en sede de revisión en la Corte Constitucional: “surge la carencia actual de objeto, que hace ineficaz la tutela, al existir un hecho superado si se restableció la garantía invocada, o un daño consumado al no quedar opción de restablecimiento o defensa”18. Así las cosas, conforme a lo antedicho, y como quiera que en el trámite de la segunda instancia se ha verificado el restablecimiento de las garantías que 17 Ibídem. 18 Ejusdem. fueron protegidas por el a quo, se declarara en la parte resolutiva de esta decisión de tutela que se ha presentado la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que, se itera, la satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados se dio en el trámite del incidente de desacato, surtido posterior a la determinación de primera instancia.

COROLARIO.

Con pedestal en las razones anteriores, la Sala procederá entonces, por una parte, a confirmar la decisión de instancia, y, por otra, a declarar que como quiera que en el trámite de la consulta por esta instancia, se ha verificado la carencia actual de objeto por hecho superado, por tal razón se ha de dejar sin efecto la sanción de un salario mínimo legal mensual vigente y el arresto de un día que le fuera impuesta al doctor Carlos Mario Estrada Molina, Gerente de la EPS Comfenalco Antioquia en Liquidación. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR por los argumentos expuestos, el fallo proferido el 1 de julio de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por medio del cual resolvió el incidente de desacato propugnado por la señora Natalia Pemberthy Builes. SEGUNDO.- DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO en el incidente de desacato al que acudió la actora Natalia Pemberthy Builes, al haberse verificado en el trámite de consulta por la segunda instancia la satisfacción de los derechos fundamentales vulnerados. TERCERO.- En consecuencia de la anterior declaración, dejar sin efecto la sanción de un salario mínimo legal mensual vigente y el arresto de un día que le fuera impuesta al doctor Carlos Mario Estrada Molina, , Gerente de la EPS Comfenalco Antioquia en Liquidación. CUARTO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Agosto 21 de 2014

ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: TUTELA instaurada por la señora

NATALIA PEMBERTHY BUILES

Accionados: EPS COMFENALCO ANTIOQUIA EN

LIQUIDACIÓN, SALUD TOTAL Y LA

SUPERINTENDENCIA D SALUD

Decisión: AMPARA LOS DERECHOS

DEPRECADOS.

Sala: 49 del 9 de julio de 2014

Magistrado Ponente: Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago Radicado: 050011102000201400796 01

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a aclarar voto en el presente asunto, toda vez que en el resuelve se indicó: “TERCERO: ORDENAR a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, se proceda a aceptar y radicar la reclamación de acreencia, se le otorgue la mayor prelación, y, en el menor tiempo posible, se le cancele en su totalidad la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad a la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES” Al respecto considera este Despacho, que lo pertinente fue haber incluido en la orden impartida al liquidador de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, o a quien haga sus veces, toda vez que es el competente para dar cumplimiento al pago de la acreencia a favor de la señora NATALIA PEMBERTHY BUILES. De los Honorables Magistrados,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado