CSDJ - F05001110200020140119201ADJUNTA20140730142937-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 30 de julio de 2014 Aprobado según Acta No. 055 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 050011102000201401192 01

Referencia: Tutela en Segunda Instancia.

Accionada: Dirección de Personal del

Ejercito Nacional

Accionante: César Augusto Mora Callejas.

Primera Instancia: Improcedente.

Decisión: Confirma ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones, a resolver la impugnación impetrada contra el fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia1, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por CÉSAR AUGUSTO MORA CALLEJAS

contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Se circunscriben al escrito presentado por el apoderado del accionante, así: 1 M.P Claudia Rocío Torres Barajas en sala con el M.P. Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “Solicité a comando Ejército – área de personas el reconocimiento y pago de unas bonificaciones por servicios prestados en zona roja de orden público. De conformidad en los artículos y disposiciones consagradas en el fallo del 14 de mayo de 1990 expediente N° 1537 acorde con el artículo 13 Ley 4 de 1992. Y en uso de los derechos Constitucionales de apelación inmediata artículos 13 – 2329 209 C.N.91, solicito el restablecimiento a mis derechos vulnerados en forma masiva por comando ejército por falta de notificación, información que es censurada y de difícil acceso al reservista”.2 Las pretensiones de la acción están encaminadas al reconocimiento y pago de una “bonificación a que haya lugar por prestar el servicio en zonas rojas de orden público en uso del restablecimiento del derecho constitucional a la igualdad artículo 13 C.N.91 y derecho de pago por servicios prestados al Ejército Nacional”. Pruebas. Con el escrito de tutela se hicieron llegar copias de los siguientes documentos:  Fotocopia de la cédula de ciudadanía, libreta militar y tarjeta de conducta del accionante.3  Constancia en sistemas de reservistas de Comando Ejército (reserva) derecho de petición sin ninguna respuesta concreta y de fondo.  Constancia en sistemas de soldado regular (de la reserva). ACTUACIÓN PROCESAL Por auto del 19 de junio de 2014, la Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, doctora Claudia Rocío Torres Barajas, avocó el conocimiento de la acción de tutela, admitiéndola, ordenando 2 Folios 1-2 c.1 instancia 3 Folio 3 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA vincular a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, concediéndole dos días para que se pronuncie sobre los hechos de la acción.4 Intervención de la parte accionada. Notificada en debida forma la parte tutelada, conforme obra a folios 17,18, 19 y 20 del c.1 instancia, no concurrió al llamado de tutela. La sentencia impugnada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante fallo del 3 de julio de 2014,5 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional de igualdad, petición y debido proceso incoado por el señor CESAR AUGUSTO MORA CALLEJAS contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, por razón de lo expuesto en la parte motiva de ésta Sentencia”. La anterior decisión la fundamentó “toda vez que no aportó con el escrito de tutela, la petición

objeto de revisión, ni constancia de su recibo, de donde se estima que no se agotó el requisito de procedibilidad, esto es, elevar solicitud de reconocimiento y pago de las bonificaciones por servicios prestados en zona roja de orden público al Comandante y/o Director de Personal del Ejército Nacional, y una vez obtenida la misma, iniciar la reclamación administrativa correspondiente”. LA IMPUGNACIÓN Notificado el accionante personalmente de la decisión el 8 de julio de 2014, e inconforme con la misma, la impugnó mediante escrito del 10 de julio de 2014,6 indicando: “(…) exijo el derecho a la indemnización por haber sido un soldado más que prestó su servicios militar al Estado espero que mi derecho se tenido encuentra (sic) ya que en el momento en que preste mi servicio no me dieron la liquidación no la prima a la que tenía derecho como dolado de la patria por eso reclamo el 4 Folio 15 c. 1 instancia 5 Folios 21-23 c.1 instancia 6 Folio 28 c. 1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA derecho a la igualdad para recibir los mismos beneficios así como los tienen los Suboficiales, Cabos, y los demás integrantes de las fuerzas militares (…)”.

Por auto del 15 de julio de 2014, se concedió la impugnación en el efecto suspensivo.7 CONSIDERACIONES Competencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política y los artículo 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. Siendo así, procede esta Superioridad a resolver la impugnación formulada contra el fallo del 3 de julio de 2014, a través del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor CESAR AUGUSTO MORA CALLEJAS

contra la DIRECCIÓN DE PERSONA DEL EJÉRCITO NACIONAL.

Naturaleza de la Acción de Tutela. La acción de tutela es un amparo jurídico diseñado para salvaguardar los derechos fundamentales que tienen todas las personas para ser protegidas de las acciones u omisiones de autoridades que violan o amenacen esa clase de derechos. La doctrina y la jurisprudencia han señalado como características de la acción de tutela las siguientes: a.- Es subsidiaria y residual: En varias ocasiones esta Sala, ha venido insistiendo en el sentido de precisar el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, es decir, 7 Folio 37 c.1 instancia

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA que la acción de tutela es subsidiaria en cuanto no exista otro mecanismo judicial principal efectivo para la protección del derecho fundamental vulnerado. Esto obliga al Juez Constitucional a valorar previamente los requisitos que hacen procedente ese excepcional amparo y solamente en el evento de ser positivo ese juicio de procedibilidad, estudiar el fondo de la actuación demandada para determinar si en verdad se incurrió en la vulneración de algún derecho fundamental. Sobre el tema de la subsidiaridad la Corte Constitucional ha construido desde su existencia una plural y pacífica jurisprudencia en la que enseña que la acción de tutela no puede ejercerse como mecanismo de defensa judicial, cuando el accionante cuenta con otros medios, salvo excepcionales eventos en los que debidamente acreditados se hallan presentes circunstancias que ameritan la intervención del juez de tutela así por ejemplo, recordamos la sentencia C503 de 1993 donde dijo: “la tutela tiene dos características que la identifican: la subsidiariedad y la inmediatez. Es un mecanismo subsidiario porque únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo, acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se

encuentra. La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”8. b.- La Inmediatez: Por tratarse de un mecanismo de aplicación directa o inmediata establecido para la correcta protección de los derechos fundamentales opera de manera pronta y eficaz. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho: 8 Sentencia C-543 de 1993.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA “La tutela está caracterizada también por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado”. (Sentencia T-279 de 1997)

“El término de seis meses ha resultado razonable en la consideración de los casos…”. (Sentencia T-016 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa recoge precedente de la Sentencia SU-961 de 1999 M.P, Vladimiro Naranjo Mesa). c.- Es de carácter preferente: significa que, salvo el hábeas corpus, la acción de tutela debe ser tramitada por el juez, antes que cualquier otro asunto que tenga a su consideración. d.- No es mecanismo alternativo: La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no puede concebirse como medio judicial que sustituya los mecanismos previstos en la Constitución y en la Ley, ni como proceso alternativo que el interesado pueda escoger a cambio de los ordinarios o especiales, también establecidos para administrar justicia o para hacer efectivos los derechos consagrados en la Constitución. Se procede por parte de la Sala a verificar si los anteriores presupuestos del test de procedibilidad se configuran en la presente acción de tutela, a fin de determinar su viabilidad o no. Del caso en concreto. El asunto sub examine se refiere a la acción de tutela instaurada por el ex soldado CESAR AUGUSTO MORA CALLEJAS contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que se tutele su derecho fundamental de petición y a la igualdad, y como consecuencia se ordene a la accionada se le reconozca la bonificación de orden público a que tendría derecho por haber prestado el servicio militar entre los años 1983 y 1984.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Tal como lo señaló el A quo, la no presentación con el escrito de tutela del presunto derecho de petición elevado ante la autoridad administrativa accionada, como requisito mínimo al invocarse la violación al derecho fundamental de petición para que el Juez de tutela pueda tener certeza de su ejercicio y posible desconocimiento. La Corte Constitucional ante la falta de prueba de la presunta violación, ha señalado:9 “Ahora bien, la violación de ese derecho puede dar lugar a la iniciación de una acción de tutela para cuya prosperidad se exigen dos extremos fácticos que han de cumplirse con rigor. Primero la existencia con fecha cierta de una solicitud dirigida a una autoridad, y segundo el transcurso del tiempo señalado en la ley sin que se haya dado una respuesta oportuna al solicitante. Así las cosas, para la prosperidad de la acción de tutela por violación del derecho de petición, el accionante debe acreditar dentro del proceso que elevó la correspondiente petición y, que la misma no fue contestada. Por lo anterior, es pertinente agregar que si bien toda persona tiene derecho a elevar solicitudes respetuosas ante la administración o contra particulares, es requisito indispensable para obtener el fin perseguido con la acción de tutela, demostrar así sea de forma sumaria, que se presentó la petición. En este sentido, la Sentencia T - 997 de 2005, resaltó:

“La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente. La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. En este orden, no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petición se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la 9 Sentencia T-489 del 21 de Junio de 2011 – M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA misma recibida por la autoridad o particular demandado o suministrar alguna

información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación. En razón a la carencia de certeza sobre lo anterior, se hace imperioso para la Sala, confirmar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo del 3 de julio de 2014, proferido por Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela incoada por el señor CESAR AUGUSTO MORA CALLEJAS contra la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Proceda la Secretaría Judicial es esta Corporación dentro del término de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a REMITIR la presente actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Súrtanse las notificaciones de ley y líbrense las comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia. TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial